שו״ת שבות יעקב – חלק א – שאלה ק

שאלה ק על דבר עגונה אחת שנאבד בעלה תוך רעש מלחמה של המורדים זה שבועו' שתים ולא נודע מה היה לו ועתה באו שני אנשים יראי' ושלימים והעידו בזה"ל שזה כמו עשרה ימים כאשר באו סמוך לחוזק קמארין עם בעלי מלחמות שהיה אצלם לשמיר' על הדרך ראו מרחוק על ההר שבאו כמו שנים ושלשה מורדי' שקורין קרוצין נגד יהודי אח' והכו אותו מכות אכזריו' והוא צוח במר נפשו שיניחו אותו ותקחו כל אשר לו ועוד דברי תחנונים הרבה כיוצא בו והם לא השגיחו עליו על דבריו והתיזו את ראשו ולא הכרנו אותו בטביעת עין לפי שהיה רחוק מאתנו שאין העין יכול לשלוט בו וגם לא היינו יכולין לילך שמה כי השמיר' שעמנו לא רצו להלוך עמנו באמר' אולי ימצא יות' מורדי' אתם מאשר אנחנו אך קול ענו' ששמענו ודברי תחנוני' שדבר עמה' קודם ההריגה הכרנו בטוב שהוא פלו' בן פלו' בעלה של האש' הזא' כאש' הו' ידוע וניכר לנו בטו' שהי' תושב עירינו אם יש לצדד להיתרא בהא אתתא או לא:

תשובה הנה דבר חדש הוא זה וקשה עלי להיות תחלת הוראה דהאי אתתא על ידי כי דרכי למנוע מלהשיב בדיני עגונה רק לפעמים נעשתי סניף לשאר גדולי חקרי לב וכהדא גרמיזא הבא באחרונה אך לגודל אהבתך והפצרתך לא אשיבך ריקם ובקטן כמוני אחל כנושא ונותן ודן לפני רבותיו בקרקע ובידם לרחק או לקרב את אשר עליהם יערב וזה יצא ראשונה דגרסינן בפג"ה דף צ"ה ע"ב אמר רבא מריש הוי אמינא סימנא עדיף מט"ע דהא מהדרינן אבידתא בסימנא ולא מהדרינן בטביעת עין השתא דשמעתינה להני שמעתתא (פי' דשרי איסורא בטביעית עין) אמינא טביעת עין עדיפא דאי לא תימא הכי היאך סומא מותר באשתו ובני אדם מותרין בנשותיהן בלילה אלא בטביעת עינא דקלא ה"נ בטביעת עין אר"י תדע וכו' הרי להדיא מבואר מסוגיא זו דטביעת עינא דקלא עדיף מסימנא וסמכינן עלה אפי' באיסור אשת איש ואין מקום לחלק ולומר דדוקא באשתו שרגיל אצלו תמיד סמכינן שידע בטביעת עין דקלא משא"כ באחריני לא סמכינן עליה וכה"ג מחלק הש"ס בפ"ב דכתובת דף ך"ח ע"א דאי אשמעינן אביו משום הכי נאמן להעיד על כתב ידו בגדלו מה שראה בקטנותו משום דשכיח גביה יע"ש אי מש"ה הא לא תברא דהא מתירין סומא באשתו אפי' בלילה ראשונ' שעדיין אינה רגילה כ"כ עמו וכה"ג אית' בש"ס דגיטין דף ך"ג ע"א אלא סומא אמאי אינו כשר להביא את הגט אמר רב ששת לפי שאינו יודע ממי נוטלו ולמי נותנו מתקיף ליה רב יוסף היאך סומא מותר באשתו היאך בני אדם מותרין בנשותיהן בלילה אלא בט"ע דקלא ה"נ בט"ע דקלא אלא אמר רב יוסף הכא בחוץ לארץ עסקינן וכו' הרי דסמכינין אט"ע דקלא אף באחרונ' באיסור אשת איש להביא גיטה היכי דא"צ לומר בפני נכתב ובפני נחתם ומבואר שם בש"ס ע"ב דכל הנאמן להביא גיטה נאמן ג"כ לומר מת בעלה חוץ מחמש נשים כגון חמותה וכו' (ומזה נרא' להכשי' אפי' הסומ' להעי' בעסק עגונ' כה"ג אם יהיה באפשר להעיד כמו עד מפי עד ואף דהוא א' מהפסולין דאוריית' לענין ט"ע כמבוא' בח"מ סי' ל"ה ומבוא' בא"ע סי' י' ובדיני עגונ' דפסולי עדו' דאוריית' פסולין להעי' בעגונ' היינו דוקא בפסולי מחמת עביר' דוקא וכמבוא' בש"ס ופוסקים מקור מוצא הדין ומה"ט משיאין ע"פ אשה ועד מפי עד ה"ה כסומא וכמו דמתירין לענין גיטין במקום שאצ"ל בפני נכתב ובפני נחתם כמבואר שם בש"ס דגיטין ובא"ע סימן קמ"ב) גם בתשובת עבודת הגרשוני סי' ק"י מצאתי שפסק מתחלה דסמכינן אט"ע דקלא אפי' להוציא ממון לומר שהוא אחיו של פלוני לענין ירושה אך לבסוף חיכך בזה מהא דאיתא בפ"ד מיתות ושאר כל חייבי מיתות אין מכמינן לו וכו' ופרש"י אע"ג דשמעיה לקליה וכו' א"כ מוכח דלא סמכינן אטביעת עין דקליה די"ל דודאי אם המסית יכחיש את העדים ויאמר לאו אנא הוה שומעין לו ולא יוכל לחייבו מיתה אבל היכא דליכא הכחשה בדבר כמו בנדון שבפ' גיד הנשה יש לסמוך על טביעת עין דקלא ועוד מחלק שם דעד כאן לא אמרינן התם שסומא יכול לסמוך אט"ע דקלא ובני אדם בלילה אלא דליכא ריעותא המגרע כח הטביעות עין אבל בנדון דידן שנשאל עליו שהם רואין את ראובן ואינו מכירין אותו בט"ע דצורה פשוט שאין לסמוך אט"ע דקליה ע"כ תוכן דבריו שם ובאמת כל דבריו אינם מוכרחי' וקצתם אינם ברורים לע"ד דמה שבא לדמות נדון דידיה לענין ממון ולהאי דחולין קשה הא רשי' פי' שם בחולין דף צ"ו ד"ה בטביעת עינא דקלא שנתן דעתו להכירה בקול ומאבדה לא ילפינן דהתם משום חימוד הממון חיישנן דלמא משקר דאמר מר גזל נפש של אדם מתאוה להם ומחמדתן.

הרי מבואר דאין ללמוד מזה לענין ממון ואולי יש לחלק ולומר דדוקא לענין אבדה להאמין לבעל דבר עצמו לא מהימן לענין ממון אט"ע דקליה משא"כ על פי עדים כמו בנדון דידיה סמכינן ע"פ עדים בט"ע וקצת ראיה לזו מהא דאיתא בפ' גט פשוט דף קס"ז ע"ב בהאי תברא דהוי חתים עליה ר' ירמי' את' לקמי' האי אתת' אמר' לי' לאו אנא הואי אמ' אנ' נמי אמר' להו לאו איהי היא ואמרו לי מיקש הוא דקשה לה ובגר לה קלא ע"ש בפרש"י הם השיבו לו טעית במה שנשתנה קולה והוחלף וכו' משמע דאי לאו האי טעמא דהזקינה היה סומך על שינוי הטביעת עין דקלא ולפסול התברא וק"ל גם הראיה שמביא שם מפ' ד' מיתות אין ראיה מוכרחת דאפשר דדיני נפשות שאני ובעינן ראיה ממש וכדאיתא בסנהדרין דף ל"ז ע"ב ובשבועת דף ל"ד ועיין בח"מ סי' ל"ה סעי' י"ב בש"ע ובב"י שם ובסמ"ע מבואר דגם לענין דיני ממונות בעינן ראיה ממש עכ"פ לא חמיר כ"כ כדיני נפשות ובעינן דרישה וחקיר' בד"נ גם מ"ש שם לחלק בין אם הבעל דבר מכחיש להו או לא זה ודאי אינו דא"כ איך מכשיר שם בגיטין סומא לשליחות גט ולא חיישנן דלמא אתי בעל ומערער ומכחיש להו ופסיל לגיטא וכדחיישנן בריש גיטין כה"ג ע"ש בדף ג' ע"א גם מה שמסיק שם בתשובה דבנדון דידיה איכא ריעותא כיון שאינם מכירים בטביעת עין בצורתו ע"ש אף דיש לכאורה סמך לדבריו מהמקרא שלכן אמר יצחק הקול קול יעקב והידים ידי עשו מ"מ בנדון דידיה ליכא ריעותא כלל כיון שמלשון מבואר שהניחו בלא חתימת זקן ומצאו בחתימת זקן וא"כ שפיר קאמר וכדכתיב ויכר יוסף את אחיו והם לא הכירהו וכדאיתא להדיא בש"ס דכתוב' דף כ"ז ובהמפקיד דף ל"ט א"כ גם בנדון שלפנינו כיון דליכא ריעותא שלא היה יכול להכירו כיון שהיה רחוק כל כך אפשר לסמוך על עדותם בט"ע דקליה כי בלא"ה מקילין כמה דברים לענין עגונה וגם ליכא כאן חשש בדדמי ואף דיש מקום לבעל דין לחלוק ולומר דאולי בכלל מה שאית' בש"ס אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם א"כ כמו דשאר טביעת עין בגופו לא מהני אולי גם ט"ע דקלא בחיי הנהרג ג"כ לא מהני אף דבעגונה הקילו היינו בסוף עדות ולא בתחלת עדות וכן יש קצת ראיה דמקש' הש"ס ביבמות דף קך"ב ע"א והלכו ומצאו ודלמא שד ולא קא מתרץ דמכירו בקול אך כל זה יש לדחות ועיקר היה נ"ל כמשמעו' הש"ס דט"ע דקלא הוי טביע' עין גמור מכל מקום כיון שהוא מילתא חדתי וגם אולי יש לחלק דאולי לא הוי טביעת עין שפיר כיון שנשמע קול כ"כ מרחוק על כן לא יסמוך עלי למעש' עד שיסכימו עוד לזה שני גאונ' מפורסמי' אשר ראוי לסמוך עליהם כנ"ל ה"ק יעקב שאלה קא בדבר המעשה שהיה כך היה בחור אחד נשא לבתולה אחת בת קציני ועשירי ארץ ואחר חתנותה ימים לא כביר נפל קטט' בין איש לאשתו בטענת ישען על ביתו ולא יעמוד שאין לו גבורת הנשים והוא הסריס והבעל רצה לפייס' ולא נתפייס' בכן יעץ את עצמו לפי דרכו והלך ונסוע הנגבה וטרם נסיעתו אמר לכמה אנשים שדעתו להרחיק נדוד ושיהא בבל יראה בל ימצא איה ואיפה מקום חנייתו כן אמר ויהי וילך מפני הבושה וזה כמו חמש שנים שנעלם מן העין ולא ידע מקומו והיא יושבת עגונה וגלמודה וכבר דרשו חקרו אחריו ולא נודע ממנו כלל כ' נאבד שמו וזכרו אך ורק שיש לאשה עדות ברורה שהוא אינו איש כלל שהוא סריס גמור שכבר שקדו חכמים על תקנת עגונות אם יש להמציא היתר ולומר שבטעות נתקדשה ומקחה מקח טעות כי אדעתא דהכי לא נתקדשה ותהיה מותרת בלא גט אך מאן חכים למעבד כי האי עובדא אי לאו מר דגברא רבה לחות דעתו הרמה מש"ס ופוסקים ראשונים:

תשובה אף דטרידנא לע"ע טובא מ"מ משום תקנו' העגון נזדקקתי לשאלתך ולא מצאתי תרופה למכתה והא דקי"ל משום עגונה הקילו היינו משום דאשה דייקא ומנסבא ומתוך חומר שהחמרת עליה בסופה וכל הני טעמי לא שייכי בנדון שלפנינו כיון שהוא בחזקת חי רק שמצד אחר באנו להקל ולהתיר א"א לעלמא בלא גט הוא ענין חמור מאוד על כן להפיק רצונך באתי לברר הדבר מש"ס ופוסקים דמבואר בפ' המדיר דף ע"ג ובמיימון פ"ז מ"ה אישות ובא"ה סי' ל"ט דהמקדש אשה סתם ונמצ' בה מומין הרי זו מקודשת מספק אפי' מומין גדולים ואין לה כתובה ודון מינה דאם אמרו כן גבי אשה דסתם איש מקפיד על מומי אשה כי חזקה אין אדם מתפייס במומין וכ"ש מום הנמצא באיש דקי"ל האיש שהיו בו מומין או נולדו בו דאין כופין להוציא משום דאתתא בכל דהוא ניחא לה וכ"כ הגהו' אשרי' סוף פ' המדיר והמרדכי שם כתב דאין מבטל המקח לבטל הקידושין לגמרי ואפי' מאן דפליג התם בש"ס גבי איש דבמומין גדולי' כופין להוציא מ"מ גיטא ודאי דבעי' אפי' מוכא שחין וכה"ג כמבואר במתני' דסוף פ' המדיר ובטא"ה סי' קנ"ד דכופין אותו שיתן גט אבל לצאת בלא גיטא ליכא למ"ד ואל יבהלונך רעיונך דהא התם קתני במתני' שהיו בו או שנולדו ולא קתני שנמצאו דהוה משמע אפי' לא הכיר בו אלא שהיו בו דמשמע שהכיר בו (וכדאית' ביבמות דף י"ב) היינו לרבותא דאפי' היו בו וידעה אפ"ה כופין להוציא מכ"ש נמצאו וכן מבואר מלשון הטור ר"ס קנ"ד ועיין שם בב"ח ובבית שמואל אבל עכ"פ גיטא בעי וא"כ ה"ה בנדון זה ואל תשיבני ממ"ש התוספת ריש פ"ק דיבמות דף ב' ע"ב ובהרא"ש לשם בהא או שנמצאו איילנת וז"ל אע"ג דבמקדש על תנאי וכנס סתם דבעי גט היינו דוקא בשאר מומין דאיכא דמחיל אבל באיילנות אין אדם מוחל והוי מקח טעות ולא בעי גט וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ל"ג סי' א' (ודברי הרא"ש אלו בפסקיו ובתשובה נתעלמו מן הב"ח בא"ה סי' יו"ד סעי' ב' והוא עצמו בסי' קע"ב סעי' מעתיק דברי הרא"ש אלו שס"ל כדעת התוספ' ולא כרש"י ע"ש) וא"כ נימא דה"ה בסריס דלא בעי גט אי משום הא לא אריא דדוקא באיילנות שהאיש בודאי מקפיד לפי שהוא מצוה על פ"ו על כן הוי מקח טעות משא"כ באשה שאינה מצוה על פ"ו הדרינן לכללין דאתתא בכל דהוא ניח' לה ולא הוי מקח טעות וכן מבואר להדיא מדברי הראשונים הנה בודאי לדעת הרמב"ם אפי' באיילנות ולא הכיר בה אדם פסק דהוי קדושין גמורין וכדע' רש"י וכ"ש בסרי' וכמ"ש להדיא בפ"ד מ"ה אישו' וז"ל סריס שקדש בין סריס חמ' ובין סריס וכן אאשה איילנות שנתקדשה הרי אלו קדושין גמורים עכ"ל ודברי הרמב"ם מיירו אפי' בלא הכיר בה וכ"כ שם המ"מ להדיא על בבא דאיילנות וכ"ש בסריס כמ"ש ונ"ל דלמד כן המ"מ מסתימות לשון הרמב"ם דמיירו בכל עניין אפי' לא הכיר בה הוי קידושין וכן יש לדקדק מדהצריך לכתוב בסריס חמה דהוי קידושין דקשה פשיטא כיון דמותר לבא בקהל והכיר בו אלא ודאי דמיירו בלא הכיר בה אפ"ה הוי קידושין ולא הוי מקח טעות:

ואף התוספת והרא"ש דפליגי באיילנות אם לא הכיר בה אהרמב"ם וס"ל דהוי מקח טעות מ"מ בסריס מודו מטעם שכתבתי וכן מבואר להדיא מדברי הטור בסי' מ"ד שהעתיק דברי הרמב"ם וכתב וז"ל וכתב עוד סריס שקדש בין סריס חמה בין סריס אדם וכן איילנות שנתקדשה הוי קידושין והתוספת כתבו דאיילנות שנתקדש' לא הויין קידושין אפי' מדרבנן עכ"ל הטור ומדכתב דעת התוספת שחולק על הרמב"ם והרי התוספ' לא פסקו כן אלא בלא הכיר בה מכלל דהרמב"ם מיירו אפי' בלא הכיר בה וכ"ש בסריס ודלא כמו שעלה על דעת הלחם משנה גם בתשובת אמונת שמואל סי' ל"ד ובאמת עיקר כדעת המ"מ והטור שמפרשין דעת הרמב"ם מפשט אפי' בלא הכיר בה ואין סתירה ממ"ש הרמב"ם פ' ך"ד מ"ה אישות דין ח' היתה איילנות ולא הכיר בה כל מה שאבד וכו' מפני שאין שם אישות גמורה לא זכה בנכסי מלוג עכ"ל אין זו סתירה כלל דלכן דקדק הרמב"ם וכתב מפני שאין שם אישות גמורה היינו לענין אשו' ונישואין שיזכה בנכס' כיון שלא הכיר בה והי' איילונ' שאינ' ראוי' לנהוג בה מנהג אישות אבל קידושין ודאי דהוי קדושין גמורין כמו שפס' שם בפ"ד וצ"ל להרמב"ם דל"ד לקדש סתם וכנס סתם ונמצא בה מומין דמקודשת רק מספק משום דהת' החזק' אין אדם מתפייס במומין ומאיסה ליה משא"כ באיילנות שאין לה מום וחסרון מגופה מבחוץ ואין אשה אלא ליופי ורק שאינה יולדת אפשר לו לישא עוד אשה ולהוליד ממנה לכן הוי קידושיו קדושין גמורין אף בלא הכיר וצריכה גט ויהי' איך שיהיה מ"מ בסריס דעת כל הפוסקים שוה דאפי' בלא הכיר בו קידושיו קידושין כי אתתא בכל דהוא ניחא לה ובעי גט וכה"ג מבואר ביבמות פ' הערל הסריס אינו חולץ וחולצין לאשתו ואם עבר ובא עליה קנאה ומוציא בגט וכן הוא בטא"ה סי' קע"ב ובסי' קנ"ד בטור וב"י מבואר בטוענת ישען על ביתו ולא יעמוד או כה"ג שהוא אינו יכול והוא הסריס דכופין אותו להוציא מ"מ גט בעינן ודוחק לאוקמי כל הני דוק' בהכיר' בו או שנולד בו אחר נישואין וכה"ג כתב המרדכי פ' המדיר וז"ל אע"ג דנכפה לגבי אשה מום הוי אין משם ראי' להחשיבו גבי איש מום דאשה בכל דהוא ניחה לה ואין בידי לכפות ליתן גט עכ"ל הרי להדיא דאין לדמות איש לאשה משום דאשה בכל דהוא ניחא לה וכמ"ש.

ואם יאמר האומר לסתור דבר זה מהא דכתב הרשב"א בתשובה והובא בב"י בסי' קנ"ד ובתשובת מהר"מ דפוס קרימוני סי' ק"נ שבטוענת אינו יכול לזקק עם אשתו ודאי דכופין להוציא שלא ע"ד כן נכנסה והכל יודעין כלה למה נכנסה לחופה והוא מעיקר הזיווג דהא דאמרינן איתתא בכל דהו' ניחא לה והכא אפי' כל דהו' ליכא עיין דבריהם באורך אי משו' הא לא תברא דהא אינהו גופייהו לא כתבו אלא לענין שכופין להוציא בגט אבל לא לפטרה בלא גט דאפשר דאע"ג דאין יכול לבעול מ"מ בכל דהוא היה ניחא לה דרך איברי' וחיבוק ונישוק ורוצה אשה בקב ותפלות רק עכשיו מתחרטת כי רוצה חוטרא לידה ומרה לקבורה על כן כופין להוציא בגט) ובפרטות לפי מה שפרשי' בקדושין דף ז' על הא דאתתא בכל דהוא ניחה לה כדריש לקיש דאמר ריש לקיש טב למיטב טן דו פרש"י בגופים שנים בעל ואשתו ואפי' אינה לה אלא לצוות בעלמא עכ"ל וגם לפי מה דאית' בש"ס דיבמות דף קי"ח ובכתובת דף ע"ה ע"א הטעם שכולן מזנות תולות בבעליהן אם כן אף בכי האי גוונא באיש שאין לו גבורת אנשים מ"מ תולת בבעליהן דלאו כולי עלמא ידעי מזה ועכ"פ אין לזוז ממשמעות הרמב"ם והטור והש"ע והמ"מ שמבואר מדבריהם להדיא דאפי' לא הכיר בו קדושיו קידושין ושוב מצאתי בתשובת חות יאיר סי' רך"א שרוצה להכריע להלכה ולא למעשה שא"צ גט אם לא הכיר בו שהוא סריס ומפרש דברי הרמב"ם דוקא בהכיר בו וכה"ג ע"ש דבריו באורך אכן לפמ"ש כל דבריו ממילא מופרכין ואין לסמוך עליו בזה להלכה נגד משמעות פוסקים ראשונים ועגונה זו לשוא שמרה כי א"א להתירה בלי גט או עידי מיתה לכן הדבר צריך חקירה אם עדיין בחיי' ולכפותו אותו להוצי' בגט כשר כנ"ל ה"ק יעקב: