שו״ת שבות יעקב – חלק ג – שאלה קפא

שאלה קפא מאחד מתלמידים וז"ל שאלה קטנה אנכי שואל מאתו אחד שלקח מטלטלין מגנב מפורסים וידע שנגנבו והוצרך להחזירו למי שנגנב ממנו אם יוכל לתבוע לגנב שיחזור לו מעותיו או לא אע"ג דלא נעלם מאתי מה שפסק רמ"א בח"מ סי' שנ"ו סעיף א' בהג"ה דמעות מתנה וא"צ הגנב לשלם לו כלום וכן הסכים שם בסמ"ע אך ראיתי שהש"ך שם סק"ז האריך להשיג על רמ"א וכתב ששגגה הוא ומתמי' על המרדכי והסמ"ע ושאר גדולים ומסיק להלכה דלא כהרמ"א בהג"ה ושכן דעת הב"ח ע"ש ואף שדבריו שם לענ"ד הם נכונים מ"מ קשה עלי להוציא ממון מיד המוחזק נגד הרמ"א שהוא מהמרדכי וגם הסמ"ע מסכים עמו ואין דעתי דעת הפעוטות מכרעת ע"כ אמרתי לילך אל הגדול שבדורנו אשר מאתו תצא תורה ובידו ההכרעה להכריע להלכה למעשה כי הלכה כמותו בכל מקום ע"כ לשון השואל:

תשובה שאלתך שאלת חכם הגיעני ויפה עשית שהיית מתון בדין זה ובאמת שנת תפ"ה זמן העבר למדתי פה מיץ מס' ב"מ פ"ק וכאשר הגעתי לשיטה זו שם דף ט"ו ע"ב הרגשתי בדברי ראשונים ואחרונים ובדברי הש"ך וראיתי שהם דברים תמוהים ונתתי אל לבי ליישב דברי ראשונים כאשר ראוי לכל יודעי דעת לברר דברי ראשונים במזרה ורחת אע"פ שיש לכאורה על דבריהם תשובה נצחת ולפענ"ד כוונתי האמת לאמיתו ואציע לפניך סוגית הש"ס ומה דאתמר עלי' בפוסקים ראשונים ואחרונים ומה שיש לתמוה עליהם לכאורה קשה ומה שנ"ל בישוב דבריהם וממילא רווחא שמעתתא דגרסינן שם הכיר בה שאינו שלו ולקחה אמר רב מעות יש לו שבח אין לו ושמואל אמר אפי' מעות אין לו במאי קמפלגי רב סבר אדם יודע שקרק' אין לו וגמר ונתן לשם פקדון ונימ' לשם פקדון סבר לא מקבל ושמואל סבר אדם יודע שקרקע אין לו וגמר ונתן לשם לשם מתנה ונימא לשם מתנה כסיפה לי' מלתא ומקש' הש"ס הא אפלגא בה זימנא חדא דאתמר המקדש את אחותו רב אמר מעות חוזרין ושמואל אמר מעות מתנה כו' וקאמר הש"ס וצריכא דאי אתמר בהא בהא קאמר רב דלא עבדי אינשי דיהבה מתנה לנכראה אבל לגבי אחותו אימא מודה לשמואל ואי אתמר בהך בהך קאמר שמואל אבל בהא אימא מודה לרב וצריכה ומקשה הש"ס בין לרב ובין לשמואל האי לארעא במאי קנחית כו' ופרש"י כלומר היכן מצינו לומר טעמא דרב ושמואל דנתן לשם פקדון או מתנה אי דעתם לכך היכא נחית להאי ארעא לאכול פירותיו ע"כ סבור הי' שהמקח קיים ולא הי' בקי בדין עכ"ל רש"י בתוס' ביאור ע"ש ומתרץ הש"ס סבר אנא אחות ואכול בגווי כי היכא דעביד איהו כי אתא מרא דארעא זוזי נהוי לרב דאמ' פקדון פקדון לשמואל דאמר מתנה מתנ' אמר רבא הלכתא יש לו מעות ויש לו שבח (היינו בלא הכיר) אע"פ שלא פירש לו את השבח היכר בה שאינו שלו ולקחה מעות יש לו ושבח אין לו אחריות טעות סופר הוא בין בשטר הלואה ובין בשטר מקח וממכר עכ"ל הש"ס שם והנה מה דפסק רבא הלכתא בלא הכיר בה יש לו מעות ויש לו שבח כרב ולא כשמואל ודאי אזלינן כפי כלל שבידינו דהלכתא כרב באיסורי נגד שמואל דס"ל דאין לו שבח משום חשש איסור רבית ולית הלכתא כוותיה בזה אלא הלכתא כרב באיסורי וכ"כ הרמב"ם פ"ט מהל' גזלה ובטח"מ סי' שע"ג וכן דעת כל הפוסקים אך מה דפסק כרב בהכיר בה דמעות חוזרין לכאורה נגד הכלל שבידינו דקיי"ל הלכתא כשמואל בדינא אך אין זו קושיא כלל בש"ס היכא דפסק להדיא כרב ולא כשמואל דהם אמרו והם אמרו וכן הסכמת כל הפוסקים בזה כמבואר ברמב"ם פ"ט מהלכות גזלה ובטור סי' שע"ג אך לפ"ז הי' נראה דגם במקדש אחותו יהא הלכתא כרב דמעות חוזרין דבת בוקתא היא ובאמת הרמב"ם פ"ו מהלכות זכי' ומתנה פסק במקדש אחותו דמעות מתנה וכ"כ המ"מ שם דהלכתא כשמואל בדינא וכ"פ באה"ע סי' נ' ובב"י ובש"ע שם איברא דלא נעלם מאתי שיש מקום לחלוק וכמ"ש הרא"ש להדיא בפ"ק דמציעא וז"ל ובהא דפסק מעות יש לו אין לדקדק דהלכתא כרב במקדש אחותו דלמא שאני בין אחותו לנוכראה עכ"ל לשון הרא"ש הנה מלבד שדבריו דחוקים דבש"ס משמע דלפי המסקנא דקאמר צריכא משמע דשקולים הם וגם הרא"ש עצמו מסופק וכ' בלשון דלמא אלא דבלא"ה הלח"מ שם פ"ו מהל' זכי' דוחה תי' זה בדחי' גמורה וכתב ז"ל ולא הוא דא"כ כל לגבי נכרי אע"ג דידע דאין קידושין תופסין לא הוי מעות מתנה אלא פקדון כגון קידש אשת איש דאדם יודע דאין קדושין תופסין בה מעות חוזרין ולא הוי מתנה והרמב"ם לא פסק כן אלא אם הי' קידושי טעות חוזרין וכתב המ"מ פי' שהוא טועה והוא דבר שאפשר וכדאי לטעות משמע דבר ראוי לטעות הוי המעות מתנה אפי' מקדש לנכריות עכ"ל לחם משנה וכן פסק בש"ע סי' נ' וכ"כ בעל העיטור דף ק"ח ע"ג וז"ל כיון דאמר התקדשי בזו ואין בו שוה פרוטה הו"ל כמקדש את אחותו שמעות מתנה עכ"ל העיטור ומ"ש הלח"מ שם ברמב"ם לתרץ קשיא זו וז"ל וצ"ל דאית לי' לרבינו דממה דפסק רב הלכתא מעות יש לו משום דהקשה בש"ס בין לרב דאמר פקדון ובין לשמואל דאמר מתנה האי לארעא במאי קא נחית ופירי היכי אכיל ופרש"י סבור הי' שמכר קיים ולא הוי בקי בדין ומהך טעמא אית לי לרבא דמעות יש לו דכיון דנחית לארעא סבור הוא ודאי שהמכר קיים כיון דטעה ומש"ה מעות יש לו אבל בעלמא מעות מתנה אפילו גבי נכריות עכ"ל אבל גם לשון הלח"מ שם דבריו לא נהירין לי חדא הא במסקנא לא קיימא האי סברא וכדמסיק שם סבור אנא איחות וכו' ועוד אי משום הכי פסק רבא דמעות יש לו לפי שסבור הוא ודאי שהמקח קיים א"כ אמאי שבח אין לו דהוי כרבית כמ"ש הרא"ש ואי נחית לממכר לפי דעתו הי' ראו' ליטול שבח כדעת רבא ורב גבי לא הכיר בו שאינו שלו דיש לו שבח מה"ט כיון שסבור דזבינה מעליא הוא וזו י"ל עיקר הקושיא לרב ודו"ק ותו קשה דהב"י בטח"מ סי' קמ"ו דף קל"ב בדפוס ברלין כתב וז"ל בשם תשובת הרשב"א וז"ל ראובן ושמעון הי' להם בתים בשותפות מחצה על מחצה ושמעון מכר לראובן מחצית הבתים במנה לימים עוד מכר לו המחצית האחר במנה ועכשיו תובע ראובן לשמעון המנה שני' שיחזור לו לפי שהמחצית בלא"ה הוא שלו מקודם והאריך שם בתשובותיו ומסיק וז"ל ואם הי' יודע שהמחצית שלו ואפ"ה קנאו משמעון והדין עם שמעון כיון שראובן הי' יודע שהחצי' שלו ואין אדם קונה מה שהוא שלו המעות מתנה כמו שאמרו פ"ק דמציעא גבי הכיר בה שאינו שלו ובמקדש את אחותו דאפלגי בה רב ושמואל דהלכה כשמואל עכ"ל ולדבריו תמוה מאוד על גדול כמותו שיפסוק להדיא נגד מסקנת הש"ס להלכה וכן הסכמ' כל הפוסקים כמוסכם בשם להדיא וכבר הרגיש בקושיא זו בספר בני שמואל בביאוריו לטח"מ סי' קט"ו וגם בספר מ"צ ס' קצ"ו הרגיש בקושי' זו וכתב וז"ל ודוחק נראה לומר דהכא מיירי באחים וצ"ע היינו דנוטה לדעת הרא"ש שכתבתי לעיל ודבריו דחיתי אף גם סתימת לשון הרשב"א משמע דאף בנכרי' דינא הכי רק שכתב לשון כדרך הפוסקים בתשובותיהם על ראובן ושמעון ולא כראובן ושמעון יהי' אחים ממש גם בכ"ג בהגהות ב"י ס' קמ"ו הרגיש בקושי' זו ע"ש ועכשיו נתבר' מה שהרגש' בשאלתך במ"ש רמ"א בסי' שנ"ו סעי' א' בהג"ה וז"ל אא"כ ידע הלוקח שזה הדבר שקנה גנוב הוא שאז צריך להחזיר בלא דמים ואפי' הגנב א"צ להחזיר מעותיו דודאי נתן לו לשם מתנה הואיל וידע שאינו שלו וקנאה והוא מרדכי פרק הגוזל עכ"ל הג"ה וכתב עליו הסמ"ע ס"ק י"ד דודאי נתן לו לשם מתנה וכיוצא בזה איתא בש"ס והטור והמחבר הביאו לקמן ס' שע"ג בקנה שדה מגזלן עכ"ל סמ"ע ותמה תמה אקרא שהרי בטח"מ ובש"ע פסק להדיא כתב (צ"ל כרב) הכיר בה צריך לשלם הקרן כמסקנת הש"ס וכבר האריך בזה הש"ך סק"ז להשיג על רמ"א וסמ"ע כאלו דבריהם תהפוכות המה וכתב וז"ל תמהני מאוד על הסמ"ע דאדרבא נהפוך הוא להכי מסיק שם להלכה דלא כדברי רמ"א ע"ש דבריו באורך ולפענ"ד נראה ליישב הכל על נכון עפ"י סוגיות הש"ס דהא יש לדקדק קצת למה אמר רבא הלכתא יש לו קרן ויש לו שבח הל"ל הלכתא כרב בין הכיר בה בין לא הכיר בה ותו קשה דמדקדק רבא לומר כסדר הש"ס דמתחל' בדף י"ד ע"ב פלוגתא בלא הכיר ובדף ט"ו ע"ב נקט פלוגתא בהכיר בה והא דאחריות טעות סופר הוזכר בדף י"ד ע"א ונקט לבסוף ולא אמר אותם כסד' הש"ס וכן נ"ל דלהכי נקט כסדר הזה דודאי מתחלה פסק רבא כרב בלא הכיר בה לפי סדר כללותינו דהלכ' כרב באיסו' רבית שנוטל את השב' אך בהכי' בה מן הראוי היה לפסוק כשמואל כפי כללותינו דהלכתא כוותי' דשמואל נגד רב בדיני אפ"ה פסק גם בזה כרב לכן מסיים ואחריות טעות סופר הוא אף במו"מ וא"כ דלא כתב בה אחריות הוי אף כאלו כתב בה בפי' אחריות מדלא כתב בלי אחריות וכבר כתבו תוס' דף י"ד ע"ב ד"ה ושמואל אמר דהא אמרינן אליבא דשמואל מעות מתנה היינו דוקא בלא אחריות דאי באחריות אמאי מעות מתנה וא"כ כיון דקי"ל אחריות טעות סופר הוא משום הכי פסק רבא מעות יש לו כרב אע"ג דבמקדש את אחותו הלכת' כשמואל דמעות מתנה מ"מ בקרקעות דכותבין שטר ואחריות ט"ס הוא והוי כאלו כתב בה אחריות (אם שלא שכתב בפירוש בלי אחריות) לכן לא אמרינן בו מעות מתנה משא"כ שמואל אזיל לשטתו דס"ל לא אמרינן אחריות ט"ס הוא במו"מ להכי ס"ל מעות מתנה אבל באמת לית הלכת' כוותיה דשמואל בזה כיון שאין זה מפלוגתא דרב ושמואל ולפ"ז דבמטלטלין דלאו בני שטרא וכדאי' להדיא בש"ע סי' רכ"ה וע"ש בסמ"ע ס"ק ג' יע"ש לכן שפיר פסק רמ"א בסי' שנ"ו כהמרדכי במטלטלין כיון דלית ליה שטרא וליכא למימר גבייהו אחריות ט"ס הלכתא כשמואל דמעות מתנה וכן במקדש את אחותו דלא שייך בו אחריות הלכתא נמי כשמואל ואפשר דגם הסמ"ע כוונתו לזה ובזה מיושבים ג"כ דברי הרשב"א בתשובה שהביא הב"י בסי' קמ"ו כיון שהשאלה שם נשאלה שקנה דבר שהיה שלו מקדם א"כ אין הדבר צורך כלל לאחריותו שהיה שלו להכי אמרינן דמעות מתנה והשדה נשאר לו כמקדם וא"כ לק"מ ואין מקום לפ"ז אמאי לא קאמר הש"ס כך הצריכא דאי אתמר בהא בהכיר בה משום דאחריות ט"ס הוא וה"ל כאלו כתב בה אחריות משא"כ במקדש אחותו אי משום הא לא תברא דבלא"ה היה יכול הש"ס לומר עוד צריכות דאי אתמר בהכיר בה הוי אמינא דבה' קאמר שמואל מעות מתנה והא דלא קאמר משום דלא מקבל מיניה דכסיפ' לי מלתא משא"כ באחותו ליכא כסיפא אי יהיב לה מתנה וכן אפשר לו לומר צריכותא אחרת דאי אתמר בהא בהכיר בה הוי אמינא דוקא בהא סבר רב מדנחית לארעא ודאי טעה שודאי מכורה לו וכסברת הל"מ שכתבתי וכ"נ מפרשי הלכה תוס' בזה אלא שאין זו קושיא דצריכת' חדא מתרי ותלת נקט וכ"כ תוס' כמה פעמים גם אין להקשות דאי כמו שכתבתי דהוי כיש בו אחריות לפי שאחריות טעות סופר הוא למה פסק רבא דשבח אין לו בהכיר בה דהא ביש בו אחריות גם רב מודה דיש לו שבח כמ"ש תו' שם דף ט"ו ע"ב ד"ה מעו' יש לו גם מהא אין סתירה כלל דיש ליישב קושית התוס' דהתם מיירי ביש לו קרקע או קנו מידו וכמ"ש מהרש"א שם בחידושיו וכן כתבנו בחידושינו לשם ועיין בשיטה מקובצת להר' בצ"א הנדפס מחדש וכלל בידינו דפסקי הרמב"ם וש"ע ושאר פוסקים הכל שווים במטלטלין הכיר בה שאינו שלו המעות מתנה כשמואל אע"ג דמוצא הדין ממרדכי משמע קרקע ומטלטלין ששווים הם מ"מ האמת ליעקב תתן כמ"ש ובקדושין היכי דידע שאין קדושין מעות מתנה וכן בנדון דהרשב"א גם במקרקעי היכא דכתב בלי אחריו' בפירוש ג"כ המעות מתנה ואפשר דבזה מיירי המרדכי פ' הגוזל אבל בשאר קרקע אע"ג דלא כתב בה אחריות הוי ככתוב בה אחריות ומעות חוזרין כפסק הש"ע סי' שמ"ג כל זה נ"ל ברור להלכה ולמעשה הק' כאש"ע יעקב: