שו״ת שבות יעקב – חלק ב – שאלה קסח

שאלה קסח ראובן ושמעון שהיו יחד בחדר אחד בשבת ולאחד היה לו תיבה מסוגרת והיה צריך ליטול איזה דבר מתוך התיבה וקראו לו לילך לרחוב משום איזה דבר והיה רץ במהרה לרחוב ושכח ליטול המפתח מתוך תיבתו וכאשר ניכר בעצמו שהמפתח תוך תיבתו רץ לחדרו ותיכף ראה תוך תיבתו והרגיש בו שניטל ממעותיו דבר מה אך מחמת שהיה יום השבת לא היה יכול לראות מה חסר לו ובמוצאי שבת ראה מה חסר לו סך עצום קרוב למאה הגרים ולא דבר כלום ועשה עצמו כלא יודע זמן מה עד שתפס משל ראובן כמו אותו סך ועכשיו רוצה לישבע שמעון לתפוס מה שבידו לומר שהוא יודע כיון שלא היה בחדר זו כשהלך לרחוב רק ראובן לבדו אי יוכל לישבע או לא כיון שהוא רק מצד האומדנא:

תשובה הנה מבואר בטח"מ סימן ת"ח דאפילו בדיני ממונות לא אזלינן בתר אומדנא דלא קי"ל כרב אחא בגמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו לומר בודאי שזה הרגו כי קי"ל כמסקנת הש"ס דסנהדרין דף ל"ד דאף בדיני ממונת לא אמדינן וכבר הארכתי בזה בתשובתי שבות יעקב ח"ר סימן קי"ג יע"ש ואפילו להשביע את חבירו בטענת שמא היכא דאיכא אומדנא ורגלים לדבר איכא מחלוקת ישנה בין גדולי הפוסקים אי יכולין להשביע על כך כמבואר בטח"מ סי' ע"ה ובש"ע שם י"ז אך שרמ"א הכריע שם שמשביעין היכא דיש רגלים לדבר היינו לישבע ולפטור בשבועת היסת אבל לישבע לתפוס מה שבידו אם אין הדבר ידוע בבירור שאין יכול לישבע להחזיק מה שבידו כיון שאינו ידוע בביאור בראייה ממש רק מצד האומד איך ימסור לו שבועה על זה ברם ראיתי בסמ"ע שם בסימן ע"ה ס"ק מ"ט שכתב וז"ל ומ"מ נראה אם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה לזה מפ' אלו מציאות וכתבו הטור בסימן רס"ב סעיף וי"ו ראה חפץ שנפל משנים דאמרינן ודאי לא נתייאש דמי שאבדו ודאי לא נתייאש דאמר לא היה כאן אחר אלא זה ודאי נטלו והיום או למחר אתפוס משלו וכתב שם הרא"ש דכי יתפוס משלו אפילו בשבועת היסת אינו יכול להוציא עכ"ל ובוודאי כוונת הסמ"ע שיתפוס משלו ויחזיק בידו דהיינו שישבע ויחזיק מה שבידו דבלא שבועה ודאי אין יכול להחזיק מה שבידו בלי ראיה והוא פשוט וכן מבואר בתשובת פליטת בית יהודה סימן כ"ח דכל כה"ג התובע נאמן בשבועתו לתפוס מה שבידו יע"ש.

איברא ראיתי שהש"כ שם ס"ק ס"ד מתמיה על הסמ"ע בזה וכת' וז"ל ותימ' והיאך יועיל תפיסתו להוצי' מספק ומדחיק לפ' בשביל כן דברי הרא"ש ע' אלו מציאו' ע"ש דבריו באריכו' דברי הסמ"ע שרירן וקיימן ואין כאן אפי' קצת תימא ולפי דברי הש"כ שהבין דהסמ"ע מיירו בטוענו ספק בודאי לא יתפוס משל חבירו שהרי צריך לשבע ע"ז וכמ"ש והא הסמ"ע עצמו כתב שם מקודם לזה ס"ק מ"ח דאין ראובן יכול להפך השבועה על שמעון דישבע ויודע שהוא לקח כך וכך מתיבתו וישלם לו כיון דלא ראהו שמעון בעיניו אלא שיש רגלים לדבר עכ"ל ואיך יסתור דברי עצמו תוך כדי דבור אלא פשוט הוא דחילוק ודענא בין אם התובע טוען טענת שמא ע"י רגלים לדבר דאז ודאי שכנגדו נשבע ונפטר ואין התובע יכול לישבע ולהחזיק דדומה לדין אבא אמר לי וכמ"ש המרדכי והובא בש"כ שם מש"אכ בטוען התובע ברי לי על פי האומדנו' ורוצה לישבע על זה אז יכול לתפוס במה שהחזיק בידו וזה הוא דעת הרא"ש פ' אלו מציאו' שכ' אם בריא לו וחילוק זה מבואר ג"כ בתוס' פ' אלו מציאות דף כ"ו ע"ב ד"ה שנפל משנים בין טוען טענת שמא או ברי יע"ש ואל תתמה על זה אמר אף דלב התובע שלם בדבר ורוצה לשבע מ"מ איך מוסרין לו הב"ד השבועה כיון דלא ראוהו בעיניו ממש אי משום הא לא תברא דהרי מצינו כה"ג בסנהדרין פ' אחד דיני ממונש גבי שמעון בן שטח שאמר אראה בנחמה וכו' או אני או אתה וכו' ע"ש וכן משמעות הש"ס בשבועת דף ל"ד ולפי מה שעלה על דעת דר' יוסי הגלילי אית ליה דרב אחא גמל האוחר בין הגמלים מוקי האי פסוק דאו ראו או ידע בידיעה בלא ראיה ואפ"ה משביען על זה העדות בשבועה העדות וכה"ג מצינו דבאומדנא גדול משביעין וכמ"ש תוספ' שם ד"ה דאי אית ליה דרב אחא וכדמצינו בש"ש פ' כל הנשבעין גבי הנגזל והנחבל נשבעין ונוטלין על אומדנא גדולה לכן נ"ל דגם בנדון שלפנינו אם ברור יוכל לתפוס ולקיים מה שבידו ע"י שבועה אך שצריכין לאיים עליו שלא ישבע אם לא שברור לו בודאו בלי פקפוק ספק כלל כנ"ל הק' יעקב שאלה קסט אשה אחת בחוליה צוותה מחמת מיתה כל עזבונה לנכדיה לאחד הרבה ולאחרים המעיטה וכתבו העדים הצוואה וחתמו ואח"כ חזרה לבריאתה כמו חצי שנה ואח"כ חזרה לחליה ובתוך חליה.

בא אליה אחד מעדי הצוואה ודברה אליו לבדו שנכסיה נתמוטטו קצת וראוי לזה שצוותה לה הרבה לוותר מצוואתו קצת לשאר נכדיה ע"כ ואח"כ מתה ושבקת חיים וכו' ועתה טען הטוען אם מ"מ הצוואה ראשונה קיימת כיון שלא צותה האשה לקרוע צוואה ראשונה מוכח מילתא דניחה לה בצוואתה הראשון וכן מבואר להדיא מתוך לשונה שאמרה שנית לפני העד בדרך תחנונים שראוי לנכדה לוותר קצת מכלל דלאחר וויתר קצת הצוואה ראשונה בתקפה יהי' ע"כ ילמדינו רבינו הדין עם מי:

תשובה הנה נראה פשוט דהצוואה ראשונה בטילה מכל וכל כדאיתא בח"מ סימן ר"נ במתנת שכיב מרע אם עמד חוזר ואפי' לא חזרה בה מ"מ צוואה מעצמה בטילה כשעמדה מחליה וא"צ ביטול כאשר פשוט בש"ס ופוסקים שם ומה שגילתה דעתה שלא קרעה הצוואה ראשונה כשחלתה שנית ואדרבה גילתה דעתה במה שאמרה שראוי לוותר קצת וכו' אין זו ראיה של כלום די"ל דלאו דינא גמירה שלא ידעה הדין שאם עומד חוזר וסברה שהצוואה ראשונה בתקפה ותדע שכן הוא דאל"כ למה צריכה לומר לפני העד דרך בקשה שראוי לוותר הלא בכחה לשנות הצוואה כרצונה אלא שלא ידעה כלל שהדין הוא שהצוואה ראשונה בטלה וכל זה א"צ לפנים והוא פשוט ואף גם אלו צותה צוואה שנית לפני עד זה לאו כלום הוא ואינם מחויבים היורשים לקיים הצואה שנעשה שלא בפניהם רק בפני עד אחד ואף שראיתי בתשובת מבי"ט ח"ב סימן קמ"ח שכתב וז"ל אין הצוואה ניתנת על פי אחד אפילו שיהיה חכם ודיין ועם כל זה נ"ל שיוכלו לומר ליורש שיקבל בחרם שאינו מאמין שהוא אמת מה שאומר העד עכ"ל ולע"ד הדבר תמוה דמה לו ולחרמו לקבל עליו בחרם שאינו מאמין לדברי עד אחד מה שלא האמין לו התור' כלל להוציא ממון רק דקם הוא לשבועה דהיינו להכחיש העד לגמרי וכדאמרינן בנסכא דר' אבא משא"כ להשביעו לו שאינו מאמין לדברי עד אחד שבועה זו לא שמענו מעולם ומה צורך לשבועתו כיון שהתורה לא האמינתו ואפילו באסור דקי"ל עד א' נאמן באיסורין אפ"ה אם אמר אינו מאמינך אינו נאמן כמבואר בי"ד סימן קכ"ז וכ"ש בממון וביי"נ אית' מלמדין אותו לומר איני יודע מכ"ש שאין מחרימין ועיין בתשובתי שבות יעקב סימן קס"ג ולא הוזכר באחד מן הפוסקים שיחרים או ישבע אותו שאינו מאמינו לדברי העד וכן משמע בש"ס דקדושין פ' האומר דף ס"ו דכל שלא ידעי' בודאי שמהימן לו כבי תרי אפי' באיסור אין מחוי' להאמינו יע"ש וכן בגיטין דף נ"ד ע"ב גבי נטמאו טהרותיך יע"ש ובהאשה רבה דף פ"ח וכן איתא בכתובות פרק הכותב דף פ"ה ע"ב אע"ג דאיכא מר עד אחר לאו כלום הוא יע"ש וכן הוא בירושלמי פ' זה הבורר רב הונא מקל לדיינא דאמר מקבלין אתם חד סהיד דלא אינן יימרון את לא תימא עכ"ל והביאו הרי"ף והרמב"ם פכ"א מה' סנהדרין ובטור וש"ע סימן י"ז שאפי' הביא עד אחד אינו נאמן עלי ועיין שם בסי' שכתב וז"ל רב הונא היה מזלזל לדיין כשבעל דין היה אומר להם מקבלין אתם עליכם עדות עד אח' כאלו הם ב' עדים שאם אי אתם מקבלים כן עדות עד אחד לאו כלום הוא עכ"ל הב"י ועל כרחיך צ"ל דמיירו בענין שהבעל דבר לא יוכל להכחיש העד בודאי דכה"ג איך יכול לומר לו כן הלא צריך לישבע שבועה דאורייתא להכחיש העד אלא ודאי בענין שהוא עצמו אינו יודע וא"צ להאמינו להעד ואם אי' דצריך הבע"ד לקבל עליו בחרם או שבועה שאינו מאמינו למה הוצרכו הפוסקים להזהיר שלא יאמ' הדיין אין מקבלין עד אחד הלא עכ"פ צריך לקבל עליו שאינו מאמינו פשיטא שלא יאמרו לו כן ומכל הראיות שכתבתי נ"ל פשוט דנשתקע הדבר ולא נאמר דכל שצוה המוריש כן רק בפני עד אחד שלא בפני היורש שא"צ כלל לקיים דבריו והצוואה כזו בטלה כחרס הנשבר כנ"ל הקטן יעקב:

ראובן שהושלש אצלו שטר מסך מה על שמעון שאלה קע ושמעון תובע אותו שיחזיר לו שלישיתו וראובן טען שזה זמן רב שפרע לו מה שחייב לו בשטר ובקש מאתו ליתן לו שטרו ודחה אותו בלך ושוב ואח"כ אמ' שנאבד לו בכן בקש מאתו שיתן לו פטורים ושובר על שטרו ושמעון טוען שהחזיר לו שטרו הדין עם מי:

תשובה הנה לכאורה נראה שהדין עם שמעון כאשר הוא פשוט ומבואר בש"ע סימ' ע"ב סעיף י"ז בהג"ה וז"ל והא דיכול לטען על מה שתחת ידו היינו שאומר שזה כנגדו חייב לו ממון אבל לא יוכל להחזיק מה שתחת ידו עד שחבירו יתן לו פטורים או כיוצא בו משאר תביעות כי אין זה שייך לזה עכ"ל והוא מתשובת מהרי"ו סי' כ"א אכן כד מעיינן שפיר יראה דאין הדין זה ברור כל כך להוציא מיד מוחזק היכא דיש לו מגו כי ז"ל מהרי"ו שם סי' כ"א וז"ל עוד אומר אני הא דאדם יכול לעכב פקדון או הלואה מטעם מיגו היינו דוקא כשיש לו על שכנגדו תביעת ממון אבל אם יש לו שאר תביעות שאינם אלא דברים בעלמ' או בכה"ג שאינם תביעת ממון אז אינו יכול לעכב אפי' מגו לית לי' דהא איכא מרבוותא במרדכי פ"ק דב"מ דאמרו דלא אמרי' מגו מממון לממון וכן איתא בהג"ה באשר"י וכ"כ התוס' ואפי' לר' יואל ושאר רבוות' שכתבו דאמרי מגו מממון לממון מ"מ מממון לדברים לא אמרינן מגו דאיכא למימר דלא פליגי כולי האי ועוד אי פליגי מממון לדברים א"כ לאשמועינן מממון לדברים דאמרי' מגו וכ"ש מממון לממון עכ"ל הנה אף שאין אני כדאי להשיג על מהרי"ו מ"מ אין דבריו מוכרחי' כלל לע"ד דאדרבא נימא לאידך גיסא אי אמרינן מגו מממון לממון להחזיק ממון של חבירו וכ"ש אם אינו רוצה מחבירו להחזיק ממנו רק פטורים ומחילה וכיוצא בו דברים שיוכל להחזיק מכח מגו ומה"ט קי"ל גם כן מחילה א"צ קנין פשיטא דיכול לתפוס מכח מגו זו עד שיתן לו פטורים ובר מן דין בנדון שלפנינו כיון דעיקר התביעה משטר שלישית הוי המגו משט' לשטר דמהני כמו מממון לממון וכדמסיק הש"כ בדיני מגו סי' פ"ב ע"ש ובר מן כל דין כיון ששמעון טוען שהוא אמת שאין חייב לו כלום רק שטוען שהחזיר לו שטרו מה בכך שיתן לו פטורים לכן נ"ל פשוט דיכול לתפוס השטר שלישית על הפטורים וכן דנתי למעשה הקטן יעקב: