שו״ת בית הלוי – חלק א – סימן מח, קטע 2

[י] ואין להקשות על סברא זו מהא דאיתא בכריתות עיר הנדחת שהוזמו עדיה כל המחזיק בה זכה בה ואם נאמר דהוי רק כיאוש והרי אין יאוש לקרקע וכמו שכתבו התוס' בכמה דוכתי ומוכרח דהוי הפקר גמור זה אינו דהא י"ל דלא קאי שם על גוף העיר רק על הנכסים המטלטלים שבה דהרי בלא"ה גוף הקרקע וכל המחובר שבה אינו נאסר וכדאיתא בסוף פרק כיסוי הדם לפי שמחוסר תלישה יעו"ש ובסוף סנהדרין. ואע"ג דהבתים שבה נראה דנאסרין וכדכתיב ושרפת את העיר מ"מ הא י"ל דהא דאמר דהמחזיק זכה קאי רק על הנכסים שבה וכן משמע קצת ברמב"ם פרק ד' מה' ע"ג וז"ל ועיר הנדחת שהוזמו עדיה כל המחזיק בנכסיה זכה ואדרבה בזה נתישב לנו דבר אחד דבכריתות שם איתא שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה וכן בעיר הנדחת ובירושלמי פ"ד דב"ק איתא ג"כ הך דינא וחשב הני תרתי ותני נמי עבד שהוא יוצא ליהרג והוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה והקשה במראה הפנים שם דאמאי בש"ס דידן לא נקט עבד ותירוצו של המראה פנים אינו מובן כלל יעו"ש אבל לדברינו דהוי רק כיאוש ניחא דבחו"מ סי' שס"ג כתב הש"ך בשם הרשב"א דכמו דלא מהני יאוש לקרקע כמו כן לא מהני יאוש לעבד דאיתקש לקרקע ומש"ה לא הביא בש"ס דידן הך דעבד והירושלמי אזל לשיטתו דבפרק ז' דמס' כלאים איתא בירושלמי אע"פ שאין קרקע נגזלת יש יאוש לקרקע והש"ס דידן הא סבירא ליה דיאוש לא מהני בקרקע לדעת הרשב"ם בבבא בתרא דף מ"ד וע"ש בתוספות ד"ה דווקא שהקשו על הרשב"ם מהך ירושלמי דמבואר דמהני יאוש ועיין בש"ך חו"מ סימן ש"ע שכתב בשם הסמ"ק והג"מ דהבבלי והירושלמי חולקין בהך סברא אי מהני יאוש בקרקע או לא ומש"ה הירושלמי לשיטתו הביא הך דינא גם בעבד והבבלי לא הביאו אמנם לדעת התוס' בב"ב דף מ"ד דגם ש"ס דידן ס"ל דיש יאוש לקרקע וכן לדעת הראב"ד בפרק ט' מהל' גזלה דיאוש מהני בעבדים אין תי' זה עולה על הא דלא הובא בכריתות גם בעבד:

[יא] ובסברא זו נוכל להשוות המחלוקת בזה די"ל דכ"ע מודים דאיסורי הנאה הוי יאוש ולא הפקר ודברי הראב"ד שהבאנו לעיל באות ו' דס"ל דאיסורי הנאה לא מקרי לכם משלכם וגם הריטב"א שחולק עליו וס"ל דהוי שלכם שניהם מודים לעיקר הסברא וכמו שהוכחנו כן מסוגית הגמרא רק בזה פליגי דהראב"ד ס"ל דלא מקרי שלכם רק אם הדבר מיוחד לו ואסור לאחרים ליטלו אבל איסורי הנאה כיון דרשות ביד אחרים לטלו ממנו לא מקרי שלכם והריטב"א ס"ל כיון דכל זמן שלא נטלו אחר הוי של הבעלים מקרי שפיר שלכם אמנם מדברי התוס' דזבחים דף ע' שהוכיחו דשור הנסקל לא נאסר בהנאה מחיים מדמחייב ד' וה' בגנב שור הנסקל וטבחו ואם כן ע"כ ישנו במכירה דאי אינו במכירה אינו בטביחה הא מוכרח דס"ל להתוס' דאי היה נאסר בהנאה לא הוי של הבעלים כלל מדכתבו דאינו במכירה אמנם גם זה אינו די"ל דסבירא לי' דכיון דאסור בהנאה אין הלוקח זוכה בו דאי אפשר לזכות באיסורי הנאה כיון דגם אצלו הא הוי כיאוש דנהי דדבר דהוי שלו מעצמו אינו יוצא מרשותו ע"י מה דנאסרה בהנאה משום דביאוש גרידא אינו יוצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות מי שרוצה לזכות בו אבל הלוקח אינו יכול לזכות באיסורי הנאה ובסברא זו נוכל לישב ג"כ מה שהקשינו לעיל באות ג' על הר"ן דנדרים דף מ"ג שכתב דבהדירו אביו ומת יש להבן זכיה בגוף הנכסים והקשינו דהא אי אפשר לו לשאול עלי' ואיהו בעצמו כתב במס' ע"א גבי המוצא ע"ג דמש"ה יכול לזכות בו משום דמהני לי' ביטול הא אם לא היה תקנה להאיסור לא היה לו שום זכיה בו ולפי"ז ניחא דרק בע"ג דאיירי לענין שיזכה בו מן ההפקר הוצרך להך סברא דיש לו ביטול דבלא"ה לא שייך לומר שיזכה בו דמאי זכי' שייך בדבר האסור אבל גבי מת אביו ונפלו לפניו הנכסים דאין צריך שום זכיה בהנכסים ומעצמן הוי הנכסים שלו מש"ה אע"ג דאסורין ואין להם שום היתר הוי שלו עדיין ונהדר לדידן דהריטב"א הא ס"ל דאיסורי הנאה מקרי שלכם ושפיר מיושב דברי המג"א ונאמר דהרמב"ם ס"ל ג"כ כן כיון דהם שלו עדיין מקרי שפיר שלכם כיון דממילא הם שלו וא"צ זכי' ובמה שנאסרו בהנאה לא נפקע רשותו מהם:

[יב] והנראה להוכיח דגם התוס' ס"ל כהרמב"ם דהנה בסוף פ' כיסוי הדם ס"ל לרבא דמכסין בעפר עיר הנדחת דמצות לאו ליהנות ניתנו ופריך בגמ' מהא דתניא שופר של ע"ג לא יתקע מאי לאו אם תקע לא יצא לא אם תקע יצא והתניא לולב של ע"ג לא יטול מאי לאו אם נטל לא יצא לא אם נטל יצא והתניא תקע לא יצא נטל לא יצא ומשני משום דכתותי מכתת שיעורא ולכאורה קשה מאי פריך מהא דלולב דהא י"ל דאיירי ביו"ט ראשון דבעינן שלכם ומש"ה אע"ג דמצות לאו ליהנות ניתנו מ"מ אינו יוצא בו דכיון שזכה בו הישראל הא נעשה איסור הנאה דלא מהני ליה ביטול ושוב לא מקרי שלכם ומש"ה אינו יוצא בו אבל בעפר עיר הנדחת שפיר מכסין בו דהא לא בעינן שיהיה משלו ומוכח כהרמב"ם וריטב"א דאיסור הנאה אפילו אותן דאין להם היתר מ"מ הם שלכם עדיין ולהחולקים עליהם ההכרח לפרש הא דקאמר והתניא לולב של ע"ג לא יטול מאי לאו אם נטל לא יצא לא פריך לרבא מלולב רק ה"פ מאי לאו אם נטל לא יצא וא"כ ה"ה הא דתני' ברישא דהך ברייתא דשופר של ע"ג לא יתקע הוי אם תקע לא יצא ובשופר הא לא בעינן משלכם ומוכח דמצות ליהנות ניתנו ואדרבה בזה יתישב לנו היטב מה דיש לדקדק קצת דהרי כבר תי' לו על הך דשופר לא אם נעל יצא ולמה הקשה לו שנית מלולב והרי גם בלולב נוכל לומר כן אבל לפי"ז ניחא דהוי ס"ד דבלולב ודאי אם נטל לא יצא דהא סתמא תני בברייתא ומשמע דקאי על כל הימים וביו"ט א' הא ודאי דלא יצא ודכוותי' בשופר לא יצא והמתרץ השיב לו אם נטל יצא וקאי רק על יו"ט שני ובזה מיושב לנו ג"כ קושי' התוס' שהקשו על הא דפריך מלולב אמאי לא פריך מהמשנה דסוכה דתנן של אשרה ושל עיר הנדחת פסול ולפי הנ"ל ניחא דהא י"ל דהמשנה קאי על יו"ט ראשון דפסול משום דלא הוי משלכם וע"ש בתוס' חולין שהקשו על הא דבסוכה קאמר רבא דלולב של ע"ג לא יטול ואם נטל יצא ופריך הגמר' עליו מהא דתנן של אשרה ושל עיר הנדחת פסול והקשו התוס' מאי פריך נימא דהך משנה איירי ביו"ט ראשון דצריך לזכות בו וא"כ הוי ע"ג של ישראל דכתותי מכתת שיעורא ותירצו דפריך דהא דומי' דעיר הנדחת קתני דפסול גם ביו"ט ב' ותי' זה הא לא שייך רק בתר דמסיק בחולין הך סברא דכתותי מכתת שיעורא אבל בס"ד דלא אסיק אדעתי' הך סברא גם בעיר הנדחת צ"ל כשר ביום ב' וא"כ שפיר המ"ל דהא דפסלה המשנה הוי רק ביום א' והטעם משום דאסירי בהנאה לא הוי שלו ומש"ה פריך מהברייתא דבשופר הא לא בעינן שיהי' שלו וא"כ הא מדברי התוס' דדחקו בזה אמאי לא פריך מהמשנה מוכח דס"ל כהרמב"ם דאיסורי הנאה חשיבא שפיר שלכם:

ובענין זה נתחדש לי במה דמבואר בשו"ע אה"ע סי' כ"ח סעי' א' בהגהה אשה שנדרה הנאה מאדם אחד כו' וקדשה אינה מקודשת דהוי כאילו קידשה באיסורי הנאה ודברים אלו נובעין מדברי תשובת הרשב"א סי' תר"ב שכתב וז"ל והטעם שאמרת משום דיכולה לשאול לא אשכחן בכי הא הואיל שלא אמרינן הואיל אלא במה שהוא שלו רק דאריה דאיסורא רביעא עליה כו' א"נ במה שאין לאחרים רשות בו כגון הפקר או במי שליקט את הפיאה דאמרינן אפי' תרי הואיל אבל לזכות במתנה שנתנו לו אחרים לא אמרינן הואיל וכיון דבשעה שקיבלו אינו יכול לזכות בו ואינו שלו אין לו זכות ואפי' נשאל אח"כ ולכאורה קשה לי על זה דהא קיי"ל דע"ג של עו"ג משבאת ליד ישראל נעשית ע"ג של ישראל ושוב אין לה ביטול וכתב הר"ן בפרק ג' דע"ג בסוגי' דהמוצא כלים וז"ל ואע"ג שאסורה בהנאה ואין בה דין ממון אפ"ה כיון שיכולה להתבטל ע"י עו"ג מצי זכה בה הרי דהא דיכול ישראל לזכות בע"ג הוי רק משום הך סברא דיכולה להתבטל והרי במס' ע"ג דף ע"א איתא ברייתא הלוקח גרוטאות מעו"ג ומצא בה ע"ג אם משנתן מעות משך יוליך הנאה לים המלח ומדקדק הגמר' שם מזה דמשיכה קונה בעו"ג הרי דהוי ס"ל דע"פ דין זוכה בה הישראל הרי דגם מרשות אחרים יכול לזכות בה דהרי שם הוי קניה ולא זכי' מהפקר וחזינן דמשום הך סברא דיכולה להתבטל יכול לזכות מרשות אחרים ואע"ג דבתר הזכי' לא יהי' אפשר לבטלה וק"ו במודר הנאה דגם אחר הזכי' יש לו היתר ע"י שאלה דיכול לזכות בו גם מאחרים אמנם על הרשב"א בעצמו לא קשה כלל דאיהו לא ס"ל סברתו של הר"ן בזה וכמו שהראה לי אחד מן המעיינים מה שכתב הרשב"א בתשובה סימן קע"ח וז"ל דכל שרוצה לזכות בו אע"פ שהוא אסור בהנאה זכה בה להאסר בהנאה לעולם וכענין שאמרו בע"ג שאע"פ שאסור בהנאה ואי אפשר לזכות בו מ"מ כל שדעתו לזכות ע"ג דישראל מקרי הרי דבאמת ס"ל דרק לענין דלא מהני לה ביטול מהני לה הזכי' ואזל לשיטתו אבל לדעת הר"ן נראה דמודר הנאה יכול לזכות בו זכי' גמורה משום דמהני בו שאלה ומהא דכ' הר"ן דאם אוסר פירותיו על עצמו נעשין הפקר אין שום שייכות לכאן דכבר כתבנו באות ד' טעמו דבמה שאוסרם בעצמו מפקירם וזה שייך באוסר על עצמו פירותיו ולא באוסר פירות חבירו עליו דהא לא שייך לומר שהפקירם ואח"כ כשנותן לו חבירו במתנה בודאי נראה דלהר"ן זוכה בהם שפיר ועיי' בשו"ת הרשב"א סי' תשמ"ו במודר הנאה מחבירו ונתן לו לולב אם יוצאין בו ואזל לשיטתו ולהר"ן צ"ע בכל זה אמנם עי' ביו"ד סי' קמ"ו שכ' בשם הסמ"ג דע"ג של עו"ג שהגיע ליד ישראל דלא מהני ביטול הוי רק מדרבנן יעו"ש ולדידי' הא שפיר י"ל דאי אפשר לזכות בו:

מסקנת הדברים דדבר דהוי שלו ונאסר בהנאה הם שלו עדיין והוי רק כיאוש ולענין אם מקרי שלכם לענין לצאת בו ידי לולב פליגי הראב"ד והרמב"ם והריטב"א. ודבר שאינו שלו וצריך לזכות בו דעת התוס' בזבחים דא"א לו לזכות בו [ורש"י חולק בזה ג"כ כמבואר באות ז'] ואם יש היתר לאיסורו ע"י שאלה להר"ן יכול לזכות בו ולהרשב"א א"י לזכות בו: