שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן תטו

סימן תטו א) (שם) גמ' במשכון דאחרים וכדר' יצחק כו' כתב הרמב"ן משמע בפרק כל שעה דמשכון דתפיס לי' מלוה אם לא פדאו בזמנו והוחלט המשכון בב"ד למפרע הוא גובה ואי זבין או אקדיש מלוה משעת הרהנה שפיר זבין ושפיר הקדיש וכו' וכולה מדר' יצחק כדאיתא התם ובכה"ג דאמרינן הכא דמקודשת כגון שהוחלט המשכון אח"כ אבל פדאו לוה כי היכי דאי הקדיש מלוה או זבין אגלאי מילתא דלאו כלום עביד אף לענין קידושין י"ל שאינה מקודשת כו' זה הנראה לפי דין המשכון, מיהו מדאשכחן במקדש בשט"ח דמן הדין מקודשת כו' אלא משום דלא סמכה דעתה ממחילה כדשמואל ש"מ כל שקונה שיעבוד על הלוה מקודשת והלכך מלוה שיש עלי' משכון כיון שקונה מקצת קנין ואינו יכול למחול אחר מכירה אשה מתקדשת בו עכ"ל: ב) ותמוהין לי דבריו דא"כ למה הביא בכאן דר' יצחק, ועוד תמוה לי דידי' אדידי' דלקמן במקדש במלוה שיש עלי' משכון מקודשת מדר' יוסי ב"ר יהודה הקשה הרמב"ן תיפוק לי' מדר' יצחק ותירץ דס"ד שדעתה אמלוה, ולפי דבריו כאן מה קשיא לי' דהא מדר' יצחק לא מהני אלא אם גבאו לבסוף אמרינן למפרע הוא גובה, וכן קשה אמסקנת דבריו שם דטעמא דקדשה במשכון דידה מדר' יצחק, והרי לא נגבה לבסוף ואינה מקודשת מדין משכון ולא מדין שט"ח דאחרים דהוי מלוה דידה וצ"ע:

ג) ובתוס' פסחים (ל"א:) מפורש דהא דר' יצחק אפי' פדאו לבסוף עיי"ש, ומה שהביא הרמב"ן ראי' מההיא דפ"ב בשט"ח דאחרים נ"ל דלדעת ר"ת דטעמא דשמואל משום דשני שעבודים יש למלוה וכשנמחל שיעבוד הגוף פקע השיעבוד נכסים, א"כ ה"נ במשכון כיון שמוחל השיעבוד הגוף יפקע שיעבוד המשכון רק משום דבע"ח קונה משכון ולאו שיעבוד גרידא הוא ולא מהני מחילה (והרמב"ן לטעמי' דהטעם משום דמכירת שטרות דרבנן ע"כ במשכון אף אם אינו קונה מכירתו דאורייתא כיון שהוא ברשותו]: ד) ובעיקר מחלוקת הרמב"ן עם התוס' דהרמב"ן ז"ל סובר דהא דר' יצחק רק אם נגבה לבסוף למפרע הוא גובה והתוס' סוברים אפי' פדאו לבסוף, ולולי שאינני כדאי לקדר בהרים כאלה הי' נ"ל להכריע, דבאמת קניית המשכון תיכף, רת כשפדאו פקע קנינו למפרע, וראי' לזה מהא דאמרינן בעלמא עירובין (ל"א.) בתי ערי חומה רבית גמורה והתורה התירה, על כרחין דכשפדאו פקע קנינו למפרע, ואם הי' אפשר לומר במשכון דעד אותו זמן מכורה הוא לו, א"כ מנ"ל להש"ס דהתורה התירה רבית בבתי ערי חומה, ע"כ לומר כיון שבידו לסלקו חשוב מלוה כשפדאו עכ"פ, ומ"מ מקודשת אפי' כשפדאו לבסוף, דפקע קנין משכון למפרע כמו שט"ח דאחרים דאשה לא סמכה דעתה דילמא מחיל דכל זמן שלא פרעו הוא שלו ולא מהני מחילה, וכהאי גוונא אמרינן בעבד עברי הרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול, אף דאי מגרע פקע קנינו למפרע על אחר הגרעון, מ"מ כיון שכל זמן שלא פרעו גופו קנוי לא מהני מחילה, וה"נ דכוותה: ה) ובהכי ניחא דמדמי מלוה שיש עלי' משכון לאמה העברי', דמשכון הדבר בספק אם יפדה ויהי' הלואה או לא יפדה ויחשב מכר, וכן אמה עברי' בספק זה אם תפדה עצמה, והוה אמינא דאינה מקודשת דשמא הי' פודה עצמה והוי מלוה דידה קמ"ל מדר"י בר"י דמקודשת ודו"ק: