שו״ת אבני נזר – אבן העזר – סימן קטו, קטע 18

כו) האומנם כי בתשו' מיי' לסדר נשים סי' י' והובא בתשו' מהרשד"ם חלק אהע"ז סוף סי' יוד משמע דבהרהור תשובה לא הוכשר לעדות, ודווקא בעל מנת שאני צדיק והוא רשע כוונתו שיהי' צדיק בהרהור לבד והיא גם היא נתרצתה בזה בזה, כ"כ הרשד"ם שם אבל פסולי עדות לא הוכשרו בהרהור, ולפי זה הא שאם לבסוף עשו תשובה גמורה הוכשרו למפרע, היינו דהוכיח סופו על תחילתו חשוב כאילו מתחילה נתבררה תשובתם, ועי' בתב"ש סי' ד' סק"ב מ"ש א"נ אמירתו דהשתא כאילו אמר בשחיטה עיי"ש, מ"מ אם התנהגו כדרך יהודים לבי נוקפי להתיר למעשה: כז) בין כך וב"כ להיות הענין חמורה שבחמורות וחז"ל הזהרו ע"ז מאד בענין הוראות אלו יראה לכתוב עוד אל גדול מפורסם בהוראה ואז אם לא התנהגו ביוהכ"פ כדרך היהודים אני גם כן סניף להתיר. הק' אברהם. סימן קכה ב"ה יום ה' קרח בונה ירושלים לפ"ק פה סאכטשאב. החוה"ש וכ"ט ורפואה ישפות ה' לכבוד אהובי ידי"נ הרב הגאון המובהק המפורסם נר ישראל ע"ה פה"ד כקש"ת מו"ה שניאור זלמן נ"י אבדק"ק ור"מ דק"ק לובלין יקרת מכתבו לנכון הגיעני ושם גילה רצונו שאשוב לו תיכף לקארלסבאד, אך הי' כואב לי יד ימיני ולא הי' באפשרי לכתוב, עתה ב"ה נתרפאתי והנני להשיב בעז"ה: א) מ"ש שהביא ראי' מדברי תה"ד במי שידע איסור מינקת חבירו ומסברא היקל בחודש העיבור לא חשוב שוגג כמו מי שאינו יודע, וה"נ כיון שיודעים עיקר האיסור רק שמוציא היתר בדוי. מלב עכ"ד, הלא מפורש בתה"ד דלא חשוב עבריין ועבדינן לי' תקנתא, משא"כ במזיד גמור ועבריין דלא עבדינן תקנתא, אלא דמ"מ אין דינו כשוגג גמור וקנסינן לי', וכיון דלא מקרי עבריין פשיטא דכשר לעדות:

ב) ומ"ש עוד דעיקר האמתלא משום ההו"א שבמכילתא, ליתא, דא"כ בכל איסורין לא יפסול כגון בב"ח שדרשו אין לי אלא בחלב אמו כו' וכן בטריפה שדרשו אין לי אלא בשדה בבית מנין כו' עכ"ד, לדידי אינו דומה, בטריפה ובב"ח אין ההיתר מסברא רק שאינו מפורש בכתוב, וידוע שיש תורה בכתב ותורה שבע"פ, אבל בזה שמשמע במכילתא שהותר מסברא שלא יהי' ישראל אומרים הואיל וחללנו מקצתה חללנו את כולה, רק במכילתא דרשו מקרא לבטל הסברא והאנ"ח שלא ידעו זה י"ל שמותר להם מסברא, ועוד דאיסור טריפה מפורסם ובב"ח מפורסם בכל ישראל שאין אוכלים שום טריפה ובב"ח, משא"כ בזה שההיתר אינו רק באנ"ח, והרבה מהם שמחללים ויחשבו שהדין עם המחללין: ג) ומ"ש שאני הא דמכילתא שכל ישראל הוצרכו לחלל, באמת כן כתבתי גם אנכי בתשובתי שי"ל כן, אך נ"ל משמעות גמ' מנחות (ס"ד.) דגם לפי האמת חמור יותר במי שעדין לא חילל שבת זה מדאמר ר' חנינא סגן הכהנים דעומר בשבת נקצר באדם אחד מוטב שיתחלל באדם אחד וכו' ואף דעי"ז נצרך האדם אחד לחלל בהרבה פעמים, ע"כ בזה שכבר קצר אינו חמור כל כך אם יקצור עוד כמו אם יקצור אדם שלא קצר עדיין: ד) ומ"ש עוד דבסלאזבע א"צ לחלל בכל המלאכות, הנה הקנה רעם (שקורין ביקס) יש בו מלאכת הבערה כמו בציגאר ופאפיראסען, ובעיקר מ"ש רו"מ שאין רוב טועים בכך לא ידעתי, וזכרוני בעת הייתי במרחץ שטשאווניטץ יען היינו מוכרחים לשתות נסיובי דחלבא שעשאם גוי לרפואה רצו קצת אנשים להקל קצת במאכלות אסורות וגערנו בהם ואמרנו מה שצריך לרפואה מותר, והיותר אין שום היתר, ומ"מ אני רואה דעת המוני שלא להבדיל בין אונס לרצון וחושבים הואיל והותרה הותרה:

ה) אך מ"ש מדברי התומים זה טוב, אך אין לסמוך על פלפול ותירוץ להלכה, והגב"ע ההוא הי' קצת עדים שהעידו בפניהם אך לא הגידו שידעו העדים שהיום שבת ואמרתי מסברא ודאי אין רוב בני אדם שוכחין שבת כמ"ש הריב"ש סי' שי"א, וע"כ הטעם משום חזקת כשרות דעדים ובאנשים האלה שמפורסמים לפושעים אזיל חזקת כשרות דעדים [אך לא סמכתי על טעם זה לבד כי היו עדים שהעידו על החילול שבת שידעו שהיום שבת, אך אלו הי' שלא בפניהם וידוע דעת רוב הפוסקים שיכולין לפוסלן שלא בפניהם, ואם ירצה מעכ"ת שיחי' אעתיק לו כל התשובה ואשלחנו אל ידו הגדולה] אך בנידון דידן שאפשר רוב ע"ה טועין בכך, בפרט שהשיבו כן שבסלאזבע אין שבת אפשר אפי' בלא חזקת כשרות לא נפסלו, סוף דבר עדיין הדבר מסופק אצלי קצת, וכפי הנראה ודאי יודעים שהצנועים כל מה שיכולים להשמר עצמם מחילול שבת שומרים עצמם. אך אפשר סבורים שזה אינו מעיקר הדין, ובזה יש לעיין אם יחשב מזיד: ו) ובענין החשש שמא התוודו ועשו תשובה ביוהכ"פ, ורו"מ הביא דברי הפוסקים דלא חיישינן שמא עשה תשובה, ולא דמי לעדים דרגלים לדבר הואיל והתנה כן, גם אני ראיתי דברי פוסקים ההם, אך הלא עיקר ספק שלי מחמת שהי' יוהכ"פ בינתיים, ואמנם כי לדעת מהרשד"ם בתשו' הא דלא חיישינן גבי עדים שמא חזרו בתשובה, דלא מהני גבי עדים רק תשובה דזה בורר, ודווקא בעל מנת שאני צדיק כוונתו לצדיק כזה שהרהר בתשובה, א"כ גם בעבר יוהכ"פ מ"מ לא עשו תשובה דזה בורר, אך לטעם שאר פוסקים דווקא בעל מנת שאני צדיק מדהתנה רגלים לדבר. אבל בסתמא לא חיישינן, מ"מ ביוהכ"פ שכל ישראל מתוודים ושבים י"ל חשוב כמו רגלים לדבר:

ז) ובאמת קשה לי על הסברא דרגלים לדבר מדברי תה"ד סי' שט"ו דמראה לגנב לגנוב לא דמי למוסר, דשמא יעשה תשובה ולא ברי הזיקא, והביא הא דקידושין (מ"ט:) ע"מ שאני צדיק, וכתב וז"ל ואע"ג דאיכא למימר דהתם משום חומרא דאשת איש תלינן מספק להחמיר מ"מ הא שמעינן דאיכא צד רגלים לדבר למימר הכי] עכ"ל, ומדלא אמר דאין לומר דהתם משום רגלים לדבר, ש"מ דס"ל לתה"ד דטעמא דע"מ שאני צדיק לאו משום רגלים לדבר, מ"מ אי לאו יוהכ"פ בפשיטות להקל כדעת כל הפוסקים הנ"ל דבעדים לא חיישינן, אך משום יוהכ"פ צ"ע לדעתי, ורו"מ ינופף ידו שנית לברר הלכה זו: ידידו דו"ש וש"ת באה"ר ואהבה עזה הק' אברהם סימן קכו ב"ה יום ג' מסעי בונה ירושלים לפ"ק פה סאכטשאב שוכ"ט לכבוד ידידי הרב הגדול חריף ובקי כל רז לא אניס לי' כש"ת מו"ה יואב יהושע נ"י האבד"ק גאסטנין. יקרת מכתבו הגיעני והנני להשיבו. א) מ"ש על הרמ"א שכתב בפסול עדים שלא בפניהם הוי תרי ותרי, הא יקשה קושיית התוס' כתובות (כ'.) הא קיי"ל כר"ה דאמר זו באה בפני עצמה ומעידה עכ"ד, פשוט דס"ל כתירוץ רשב"א דשאני הכא משום דאילו הוה קמן הוה מודי :

ב) מ"ש על שרציתי לסמוך על הריב"ש ולומר דבקידושין כ"ע מודים איך נכניס עצמינו לחלוק על הב"י סי' מ"ב בד"ה מ"כ בעידי קידושין שנפסלו שלא בפניהם הוי מקודשת גמורה והרעיש כו' חלילה לחלוק על להלכה על הב"י עכ"ד, אך זה לא פסק הב"י רק הביא מה שמצא כתוב, וזה ידוע שכמה פעמים מביא הב"י בשם גדולים או גדול אחד ולאחר איזה שיטין מביא דברים אחרים סותרים לדבריו הראשונים, ולא הביא דרך פלוגתא, רק הביא זה בפ"ע וזה בפ"ע, וע"כ דלא כל מה שהביא הביא דרך פסק, וזה ידוע מאד לבקי בספריו, והנה ר"ת הארוך התיר, וחכמים החולקים בטח הי' סוברים כדעת הנמק"י או חוששים אליו, ואל החילוק דק שחלקתי לא ירדו, או הי' סוברים כדעת מהרי"ט שהקשה על הנמק"י דאפי' תרי ותרי לא יהי', ממילא גם בקידושין כן, אך לדידן שאין לנו אלא שיטת הריב"ש דנאמנין לגמרי, ושיטת הנמק"י ורמ"א דהוי תרי ותרי, ממילא בקידושין נאמנים הפוסלים לגמרי, וכ"ת יוכל לידע בטח שראיתי המ"כ שהביא הב"י, שגם הנוב"י בתשו' סי' ע"ב הביא זה המ"כ ולא עשה רושם אצלי:

ג) מ"ש דלפלא בעיניו מ"ש שדעת הש"ע כהרשב"א דאין מקבלין שלא בפני בע"ד דרבנן, הלא הרמ"א בתשו' סי' י"ב פסק כהרא"ש דהוה דאורייתא, ידעתי מזה, אך דעת הש"ע ודאי דהוה דרבנן כמו שיתבאר, ותשו' הב"י ותשו' הרמ"א כאת פעמים חולקים עליהם אחרונים, רק הש"ע ורמ"א בספר המפה קיימו וקיבלו ישראל, אך מ"ש מרמ"א סי' ת"ח שהעתיק דברי הנמק"י דבנזקין לא מהני אונס, משמע דס"ל כהרא"ש, בזה נראין דבריו נכונים, שהרי להרשב"א בתשו' שהביא הב"י סי' שפ"ח שגם בדיני נפשות דרבנן, ע"כ גם בד"נ מהני אונס, ממילא ה"ה להרשב"א בחי' דבדיני ממונות דרבנן בכל דיני ממונות מהני אונס, אלא ודאי כהרא"ש ס"ל דמה"ת, רק משום דשלחו ולא בא וכמ"ש בתשו' משום דהפקר ב"ד הפקר, ע"כ דווקא בהלואה תקנו לקבל שלא בפניו משום נעילת דלת, או י"ל דווקא בהלוואה דלא איברי סהדי אלא לשיקרי, ואם באמת הלוה אף בלא עדים חייב תקנו להאמינו, משא"כ לענין לעשותו מועד דקיי"ל לייעודי גברא, וכל זמן שלא העידו בפניו אף אם באמת נגח אינו חייב נזק שלם, וא"כ משמעות הרמ"א סי' ת"ח כהרא"ש, אך ראיתי הלבוש תלמיד הרמ"א השמיט דברי הרמ"א אלו וכתב שהוא כשאר ד"מ, משמע דאונס מהני, ומשמע שהוקשה לו דברי רמ"א דבסי' ר"ח פסק דבאונס לבד אף בלא שלחו לו ולא בא מקבלין משמע כרשב"א וכאן פסק כהרא"ש, ודחה הא דסי' ת"ח מקמי ההוא:

ד) מ"ש עוד די"ל פסול עדים דומה לקנס שגם לרשב"א אין מקבלין שלא בפני בע"ד מה"ת כדאיתא ב"ק (כ"ד) עכ"ד, אינני מכיר ברמיזותי', ופשוט שגם קנס להרשב"א מהני שלא בפני בע"ד מה"ת, שהרי כתב דלא כתיב אלא בדיני נפשות, וכן פשוט לרעק"א בתשו' סי' צ"ט שגם בקנס לרשב"א מדרבנן, ובתשו' תפארת צבי שהשיב לו על תשובתו בזה לא השיג עליו כלל יע"ש, ומה שכתב שכן פסק מהרש"ל סי' י"א שאין יכולין להוציא אדם מחזקת כשרות אין ראי', דמהרש"ל לאו לענין לפוסלו לעדות קאי רק לענין לעונשו או עכ"פ להוציאו מחזקת חשיבתו שיהי' רשאין לזלזלו ולא ידין כמש"ר והרי כתב הש"ך סי' ל"ח שגם הריב"ש מודה דלשבועה אין יכולין לפוסלו שלא בפניו רק לענין עדות שאינו נוגע לו רק לאחרים: ה) ומה שכתב עוד דמוכח מהריב"ש דאי אין פוסלין שלא בפניו גם במקום אונס אין מקבלין, שהרי הוכיח מהרמב"ן שכתב במתו שיכולין לפוסלו שלא בפניו ואף דהתם הוי אונס, אי בעינא אמינא לי' שהמעיין בריב"ש יראה שראייתו מחיים דומיא דמתים דהיינו שלא בפניו ובזה ליכא אונס, רק שבאמת גם במתו ראיית ריב"ש טובה, שקושיא זו קשה לרשב"א דאין מקבלין דרבנן ובמקום אונס לא תקנו, א"כ מה תירץ רב ששת בכתובות (שם) זאת אומרת הכחשה תחילת הזמה ואין מזימין את העדים אלא בפניהם הא מתו והוי אונס, וקושיא זו הקשה רעק"א בתשו' סי' צ"ט והניח בצ"ע, ובתשו' תפארת צבי יישב זה דווקא בעדיות דעלמא שאם האמת כדברי העדים בוודאי הדין כדבריו הוא דהתנו חכמים בתקנתן שבמקום אונס מקבלין, אבל לפסול עדים שאף אם העדים פסולים, מ"מ יוכל להיות שאומרים אמת אפי' במקום אונס אינו יכול לפוסלן, וא"כ ראיית ריב"ש טובה, אך לענין קידושין שאם העדים פסולים אין כאן קידושין אפי' המעשה אמת, שוב במקום אונס מקבלין כמו בכל עדיות.

ו) עתה הנני חוזר על מ"ש דממה דקיי"ל דבכל אונס מקבלין משמע דס"ל כרשב"א דמדרבנן, ראיתי שגם בתשו' תפארת צבי כתב כן שדינים אלו תלויים והרעיש על רעק"א שרצה לומר דאף דמדאורייתא מ"מ יועיל אונס לחוד, ואמר דמי הרשה אליו לומר טעם שלא נזכר בראשונים דהרשב"א תירץ משום דמדרבנן והרא"ש דס"ל דמה"ת, ס"ל דמשום שהנתבע פושע יעיי"ש והוא כדבריי, והב"י כתב להדיא בפשיטות דמדרבנן, ומפני שאין הדבר מפורש שהסכמת הש"ע כהרשב"א כתבתי דאת"ל דהוי ספק מ"מ מותר משום ס"ס: ז) עוד הקשה על מ"ש דאם פסלו עדים ליכא מלקות דוהצדיקו מאחר שחשוב שלא עשו רעה לאדם, והקשה על זה מרמב"ם דעידי קינוי וסתירה שהוזמו לוקין אף שלא עשו לה רעה, שאם האמת שטהורה לא יזיק לה המים, וחשב זאת לראי' ברורה, ואינה ראי' כלל, שהרי עכ"פ אסרוה לבעלה עד שתשתה והשתי' לא דבר נקל הוא, שכמה בזיונות עשו לה בשעת השתי' שהיא יותר ממאה מיתות, והכל משום שעברה על דת שנסתרה אחר הקינוי, וכל זה שקר וכל הבזיונות בחנם, וע"ז נאמר שלא עשו לה דבר, ועוד דלפעמים מתייראת מלשתות אף אם טהורה היא שמא יבדקוה המים כדאיתא בסוטה (י"ט:) הא דהדרא בה מחמת רתיתא, עי' פרש"י דאינה מאמנת שלא יבדקוה המים אפי' היא טהורה, ולמ"ש לדעת החולקים על הריב"ש משום דבידו לעשות תשובה, לא חשוב הגמר דין חיוב גמור, מ"מ כאן חיוב גמור ממנ"פ או שתאמר איני שותה ותיאסר על בעלה עולמית או שתקבל הבזיונות:

ח) ומ"ש על שהבאתי ראי' מרמ"א סי' ל"ד שאם העידו על אחד שעבר עבירה ולא הגידו הזמן אין לפסול רק העדות שהעידו אחר שנודע בבירור שהי' אחר העבירה, ומ"מ העדות שהעיד לאחר שעבר בבירור פסול, ומזה הבאתי ראי' לבטל החשש מש"ך דס"ל בדיני ממונות אם אמר איני יודע פסול, והחשש דלפסול עדים לא שייך נעילת דלת, ומזה דברי השואל בנוב"י מהד"ק סי' נ"ז, והנוב"י כתב ע"ז שסברה ישרה הוא, וע"ז כתבתי ליישב מדברי רמב"ן ור"ן סנהדרין דלפסול עדים לא חשוב והרשיעו שיתחייבו מלקות ושוב לא שייך אתה יכול להזימה, וכתבתי שמהריב"ש אין ראי' לנידון דידן, דריב"ש לטעמי' דס"ל איני יודע כשר בדיני ממונות וגם חשש שני דלא שייך נעילת דלת ג"כ ריב"ש לטעמי' דיכולין לפוסלו שלא בפני בע"ד דלא חשוב שעשו לו דבר, ולא שייך בי' הזמה, אך מרמ"א יש ראי', וכבודו כתב חשש דמה"ת הא בעי דרישה וחקירה והעדים כשרים מה"ת והוי קידושין מה"ת, ומריב"ש אין ראי' כמ"ש, ומרמ"א אין ראי' לקידושין עכ"ד:

ט) והנה לפי דבריו הי' לו לש"ך לחלוק על רמ"א דאף אח"כ אין העדים נפסלין, ועוד דזה ברור דלפסול עדים לא שייך נעילת דלת וכמ"ש בנוב"י, וראי' ג"כ מפרק ב' דכתובות (שם) דמשני במתו משום דהוי שלא בפני בע"ד אף דמתו והוה אונס, ע"כ דלפסול עדים אינו דומה לדיני ממונות ולא תקנו להקל וכמ"ש בתפארת צבי כנ"ל, וע"כ הטעם משום דלפסול עדים לא בעינן אתה יכול להזימה, וכ"כ בנוב"י שם, רק אני כתבתי מטעם אחר, וא"כ גם לדידן מהני אפי' לקידושין, ועוד דפסול איני יודע בחקירות הרי הכשירוהו חכמים בגט שאין בו זמן מבורר, רק כתוב בו שבוע חודש שבת, וכבר כתב הנמק"י ריש פרק אחד דיני ממונות שהוא משום אפקעינהו, וה"נ את"ל שבפיסול עדים הכשירו חכמים בלא דו"ח גם לענין קידושין נאמר אפקעינהו, ולהלכה אין נ"מ שבלא"ה סתרתי טעם זה וההיתר רק משום ס"ס שמא כריב"ש דיכולין לפסול שלא בפני בע"ד ושמא מדרבנן ומהני היכא דהעדים אלמים:

י) ואשר כתב בשם המל"מ דשלא בפני המקדש היא א"א גמורה, בדברי המל"מ אלו יש לדבר ובעת הכתיבה שכחתי להעיר בזה כי דבריו הם היפוך סברא אחת שכתבתי וידעתי מזה, אך מעלתו כפי הנראה נמשך אחר הנוב"י סי' ע"ב אשר במחכ"ת הרמה והנשאה לא נתכוין יפה בדברי המל"מ הנ"ל, וז"ל הנוב"י שמה זאת ועוד אחרת שאפי' נודה לדעת הריב"ש שדינן נרגא בהך עובדא דידן כיון שגביית העדות הי' שלא בפני העדים ושלא בפני הבעל והאשה, והביא דברי המל"מ, ובאמת זה אינו כלום, דוודאי לדעת הריב"ש אין שום נ"מ אם הי' בפני המקדש או לא, דא"כ לאביי דאמר למפרע הוא נפסל צריך להזים אותם בפני כל הבע"ד שהעידו עליהם עד עתה, ואם לאו לא יהי' העדות בטלין, והא ודאי ליתא, וה"ה להריב"ש אפי' פסלו אותם שלא בפני העדים כיון שהעדים נפסלין ממילא כל העדות בטלין, והמל"מ אמר זה נגד מהרש"ך דחשוב לי' תרי ותרי, והוא משום דסובר כדעת הנמק"י והרמ"א דאינו יכול לפוסלם שלא בפניהם, ומ"מ הוי תרי ותרי, שהרי מעידים על ביטול המעשה, וע"ז אמר המל"מ דכשהי' שלא בפני המקדש אין עדותם חל על ביטול המעשה, וא"כ לא הוי תרי ותרי ממנ"פ, דלריב"ש אין כאן קידושין כלל, ולהחולקים על הריב"ש הוי קידושין גמורים כיון שהי' שלא בפני המקדש ג"כ וממנ"פ לא הוי תרי ותרי, והמעיין בדבריו יראה שכן מבואר בדבריו להדיא ומפורש היפוך בדברי הנוב"י, ואני כתבתי באפשר דשלא בפני המקדש לא יזיק, מאחר דלהריב"ש וסייעתו ודאי נפסלין, רק לחוש לדעת הנמק"י ורמ"א כתבתי דאפשר שלא בפני המקדש לא איכפת לן ושוב הקידושין בטלין בוודאי לפי שיטתו שם אף לדעת הנמק"י ורמ"א, וסברא זו חולק עלי' המל"מ, ודברי הנוב"י בלא"ה הם שגיאה גדולה דמה צריך בפני בעל ואשה לפסול העידי זנות שדבר זה הוא זכותם, וא"ת שהוא חוב הבעל שיצטרך ליתן כתובה אם יגרשנה, הרי אבי הבעל צווח ככרוכיא ורדף אחר העידי זנות וזכות גמור הוא לו, ואם ידחוק בזה, עכ"פ תיבת ואשה תמוה, דלה ודאי זכות פיסול העדים:

יא) ומ"ש כבודו בדעת הרמב"ם שצריכין להודיעו שהיום שבת דווקא בטען ששכח, לפי דבריו העיקר חסר בדברי הרמב"ם בשגם דלפענ"ד טענת בע"ד בזה ששכח אינו מועיל כלום, שכשם שאינו נאמן לפסול עצמו כך אינו נאמן להכשיר עצמו, ובתשו' רשב"א ח"ג סי' ק"י בגנב הטוען החזרתי אף שנאמן, מ"מ אינו נאמן לפטור עצמו מכפל אף שנאמן לענין הממון אינו נאמן להכשיר עצמו יע"ש היטב דלענין ממון דמועיל הודאתו יש לטענת כפירה שלו ג"כ מקום, אבל לענין כפל דמודה בקנס פטור אף טענת כפירה שלו אינו כלום ומן הסתם ודאי אומרים שלא החזיר, וע"כ מדמה הרשב"א כמו שאינו נאמן להכשיר עצמו כך אינו נאמן לפטור עצמו מכפל, וא"כ אם בסתמא מחזקינן לי' במזיד אין טענתו שוכח הייתי כלום, וכן משמע מהא דהקשה רשב"א שבועות עדות היכי משכחת לה דידעינן דעבר במזיד שמא שכח ואי מודה אין אדם משים עצמו רשע, ובוודאי הוכחתו הי' מהא דכתובות (ל"ג.) נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין, וקשה שמא דווקא היכי דאמרי אשתליין אבל בסתמא לא חיישינן ששכח, וא"כ היכי דמודה שלא שכח לאו ע"י הודאתו משימין אותו רשע רק משום דכל זמן שאינו טוען לא מספקינן לי' בשוכח, וכמ"ש בתשו' הרשב"א הנ"ל דאף את"ל שיכול לטעון החזרתי לפטור מכפל, מ"מ אינו קרי מרשיע עצמו במה ששותק ואינו טוען החזרתי ומה שכתב הרשב"א ב"ק (כ"ד) גבי מכירין בעל השור ולא השור, דאינו מחוייב ממנ"פ ליתן אחד דאפי' מודה שלא נאבד שום שור הוי מודה בקנס, היינו משום דס"ל מסתמא חיישינן שנאבד כדמוכח לשונו שכתב וי"ל דשאני התם בהמניח ששניהם לפנינו אבל הכא שמא נאבד אחד מהם] אלא ודאי אם בסתמא היינו חוששין בשוכח לא הי' נאמן לומר שכחתי, וכן משמע ברמב"ם פי"ב מה' סנהדרין שכתב וצריך שיהי' התראה תוך כדי דיבור, ולא כתב שאם הי' לאחר כדי דיבור יכול לטעון שכחתי, משמע גם בסתם מוכח מש"ס דחוששין וכמ"ש: