משנה נדרים פרק ה׳ משנה א׳

השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין כו': חצר נקרא רחבה של עיר שבבית ואלו השני שותפין אמנם הם שותפין בזה הבית לכל אחד ואחד מהם בית ידוע והמשותפין בזאת הרחבה שלפני הבתים והיא הנקראת חצר ואם אפשר שיחלקו זאת החצר והוא שיהיה בה ד' אמות לזה וארבע אמות לזה או יותר אחר שנניח לפני כל בית ארבע אמות כמו שיתבאר בבבא בתרא הכל מודים שהם אסורין ליכנס לחצר עד שיחלוקו ואמנם מחלוקת רבי אליעזר וחכמים בחצר שאין בית דין חלוקה. וכל זמן שאחד מן השותפין נשבע הוא בעצמו שלא יהנה בו חבירו הרי זה כופין אותו למכור אבל אם הדירו חבירו והוא שנשבע ראובן שלא יהנה בשמעון ה"ז אין כופין שמעון למכור לפי שהוא אנוס והוא אינו אותו שנדר והלכה כר' אליעזר בן יעקב. היה אחד מן השוק. כבר אמרנו שהלכה כרבי אליעזר בן יעקב:

השותפין וכו' אסורים וכו' ראב"י אומר וכו'. כתב הר"ב בזמן שיש בחצר דין חלוקה וכו' מודו כולי עלמא דשניהם אסורים וכו' ולא אפליגו אלא בחצר שאין בה דין חלוקה וכו'. וראב"י סבר יש ברירה. ובמתניתין דלקמן פסק הר"ב כראב"י וכן הוא בגמרא. וקשיא היכי פסקינן כראב"י דסבירא ליה דיש ברירה. והא קיימא לן דבדאורייתא אין ברירה כמו שכתב הר"ב במשנה ד' פרק ז' דדמאי. ומצאתי בנמוקי יוסף פ"ה דב"ק שכתב בשם הרמב"ן ז"ל דהכא גבי חצר שזה משתמש בכל החצר אין אפשר לומר אחר שחלקו הוברר הדבר שזה בחלקו משתמש והרי אנו מתירין לו להשתמש בכולה אלא ברירה האמורה כאן רצה לומר כל אחד ואחד בשביל זכותו שיש לו משתמש כלשון שאומר זה בחלקו משתמש וכו'. וברירה דנקט זה אחד מן הלשונות מהגמרא שהלשון אחד והפירוש מתחלף. ובזה לא קשיא הלכתא אהלכתא ע"כ. אבל הר"ן הניח ל' ברירה דהכא כמו בכל מקום. והעלה דהיינו טעמא משום דהך ברירה דהכא עדיפא ששותפין בשעה שלקחו החצר על דעת כן לקחוהו שבשעה שישתמש בה אחד מהם תהא כולו שלו לתשמיש וכו' ובזמן כל אחד ואחד קנוי הוא לו לגמרי דהיינו נכסי לך ואחריך לפלוני אלא משום דהכא אין זמן כל אחד ואחד ידוע לא מהני אלא מטעם דיש ברירה. ואע"ג דבעלמא בדאורייתא אין ברירה. היינו טעמא לפי שאין ראוי שיחול דבר על הספק ולפיכך האומר לסופר כתוב גט לאשתי ולאיזה מהן שארצה אגרש פסול לגרש בו. [כדתנן ריש פ"ג דגטין] לפי שיש ספק משעה ראשונה בעיקר הגט לשם מי חל וכן נמי גבי האחין שחלקו [במשנה ג' פ"ח דבכורות בפירוש הר"ב] כיון דמשעה ראשונה איכא לספוקי שמא לא יזכה [לו] החלק זה כלל. נמצא שהוא ספק גמור משעה ראשונה וכל כיוצא בזה אין ברירה. אבל הכא כיון שעיקרו של דבר מתברר מתחלתו ומה שהוא מתברר לאחר מכאן שלא נתברר מתחלה אינו אלא מיעוטו דהיינו הזמן שרצה לזכות בגופה של חצר וזכה בה. כל כהאי גוונא יש ברירה. שאין המיעוט המסופק מתחלתו ומתברר לאחר מכאן. מעכב את הרוב שהיה ברור מתחלתו ומשום הכי הכא פסקינן כראב"י. ע"כ. וכתב עוד ותמיהני נהי דקסברי רבנן אין ברירה היאך יכול לאסור על חברו הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואפילו נדרו ג"כ הן עצמן זה מזה למה הן אסורים הרי כשכל א' נכנס לחצר משלו הוא נהנה ולא משל חבירו שהרי אין חבירו יכול לכוף לחלוק ולא לעכב עליו לכנס לחצר. ונראה לי דהיינו טעמייהו דרבנן משום דכיון דא"א לומר דכל חד קנה לכולי [חצר] קנין הגוף לעולם. דאי [דמר לאו דמר]. וס"ל נמי דאין ברירה למפרע אלא כל חד יש לו לעולם בחצר זה קנין הגוף דהיינו חלקו וקנין שעבוד בחלקו של חבירו שאין הלה יכול לעכב עליו מן הדין אע"ג דלא קני ליה גופיה קסברי רבנן דאותו קנין שעבוד שיש לו על חלקו של חבירו קונמות מפקיעין אותו ומש"ה אסור דקונמות מפקיעין מידי שעבוד כדאמרינן בסוף מכילתין. וראב"י פליג משום דסבירא ליה דיש ברירה ומש"ה אמרינן בכל שעה ושעה שנכנס לחצר דבנפשיה קא עייל. וגוף החצר קנוי לו לגמרי שכל שאני יכול לומר שיש לכל אחד קנין הגוף אין ראוי לומר שיהא קנין שעבוד שאין נקרא קנין שעבוד מה שהוא עומד כן לעולם בעל כרחו של כל אחד מהם ורבנן נמי לא דייני ליה בקנין שעבוד אלא מפני שא"א להם לדונו בקנין הגוף דאין ברירה וכו' ע"כ. ובחצר שיש בו דין חלוקה דכולי עלמא מודו דאסורין כתב הטעם משום דכיון שחצר זו לחלוקה היא עומדת א"א לומר שמתחלה קנאוה כולה כל אחד לתשמישו דשמא הא' יכוף את חברו הלכך אפילו לראב"י אסורין ע"כ. והרא"ש כתב כיון דאפשר בחלוקה לא סמכינן אברירה ע"כ. ועיין מ"ש במשנה ה'. ומ"ש הר"ב דאסורים עד שיחלוקו כך כתב הרמב"ם בפ"ז מה"נ. ולסברת הרא"ש ניחא אבל להר"ן שכתב הטעם שנאסרו משום דאין ברירה קשיא היאך הותרה ע"י חלוקה והוי כקונה זה מזה ובמשנה ג' לא הותר אלא כשנמכר לאחר כמ"ש לקמן. ותירץ הר"ן דהיינו טעמא משום דאנן סהדי דעל מנת כן נשתתפו שלא יוכל אחד מהן לאסרה על חברו בענין שתהא נאסרת עליו לאחר חלוקה דאי הכי אסר עליה נכסי דידיה ואינו בדין ע"כ:

ושניהם אסורים להעמיד שם רחים כו'. כתב הר"ב ומודה ראב"י בכל הני דשותפין מעכבים זה על זה כו' דאע"ג דאמרינן בפרק חזקת הבתים דשותפין אהעמדה כדי לא קפדי [כמ"ש הר"ב שם במשנה ה'] מ"מ אי קפדי יכולין לעכב זה ע"ז. ואע"פ שדרכן לוותר. ויתור אסור במודר הנאה הר"ן. וכיון שהר"ן לא תפס תירוץ דגמרא דהתם דמוקי להא דהתם ברחבה. איכא למשמע מינה כדברי ב"י בטוח"מ סימן ק"מ וסימן קס"א שכתב דהרי"ף השמיטו והייתי תמה לפי שבספרי הרי"ף שבידינו איתא:

היה אחד מהם מודר וכו'. משום דבעי למתני כופין נקטה. הרא"ש:

וכופין את הנודר וכו'. פירש הר"ב דחיישינן מאחר שרואה כו'. אבל כשנדרו הנאה זה מזה דשניהם אסורים לא חיישינן. דכל חד וחד מיזדהר באיסוריה. וכן באוסר נכסיו על עצמו מהאי טעמא גופיה אין כופין אותו למכור דדוקא בשותפין שנדר אחד מהם הוא שכופין ואפילו לראב"י נמי דשרי לכנוס לחצר כופין אותו למכור דלדידיה נמי איכא למיחש שמתוך שרואה את חבירו מעמיד רחים ותנור והוא אינו רשאי יתקנא בו ויבא לעשות כן וכי תימא כיון דבדריסת הרגל שרי לראב"י אי מקנא בחבריה. בהעמדת רחים ליעכב עליה. דהא כהאי גוונא שותפין יכולין לעכב. איכא למימר דכיון דהשותפין כהאי גוונא לא קפדי זילא ביה מלתא לעכובי דהא הך סיפא בנדרו זה מזה. וכיון שחבירו לא גרם לו איסור אלא הוא בעצמו גרם שנדר למה יעכב על חבירו. מדבר שאין השותפין מקפידין בו. הלכך לעכובי כסיפא ליה מלתא. ומתוך שחבירו יעמיד רחים יתקנא בו לומר אעשה כן גם אני. הר"ן. ומ"ש הר"ב ודוקא כשנדר מעצמו שלא יהנה בשל חבירו וכו' אבל אם חברו הדירו וכו'. אנוס הוא ומשמע נמי דחברו המדיר נמי לא כייפינן למכור שמשמעות דברי הר"ב הן שאין לנו כפייה אלא על הנאסר שהוא שיש בו חששא דמכשול. ולפיכך מחלק בין אוסר מעצמו לנאסר מחבירו. אבל חברו האוסר לא תיסק אדעתין לכוף אותו למכור משום שאסר נכסיו על חבירו וזו היא סברת הרמב"ן והראב"ד ויהיב הר"ן טעמא שאינו בדין לכוף אדם למכור את שלו מפני שאסר נכסיו על חבירו אבל לנודר עצמו ראוי לכוף דמה הנאה יש לו לאסור על עצמו נכסיו ואיכא למיחש שמא יכשל ע"כ:

השותפין שמשותפין בחצר שאין בו כדי חלוקה דהיינו ד' אמות על ד' אמות ועוד ד' אמות לכל פתח [כח"מ קע"א], וה"ה במשותפין במקום שבביה"כ, או במטלטל שאין בו כדי חלוקה:

שנדרו הנאה זה מזה וה"ה הדירו:

אסורין ליכנס לחצר בדריסת הרגל, דוויתר אסור במודר הנאה [כפ"ד סי' א'], והרי אין ברירה בדאורייתא, ואע"ג דכל חלק משועבד לכל חד לכשישתמש, ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו, קונמות מפקיעין מידי שעבוד:

וזה נכנס לתוך שלו ס"ל דאין זה שעבוד, רק דכשמשתמש בו, באותו זמן גוף הקרקע קנוי לו. וקיי"ל כוותיה [י"ד רכ"ו] מיהו ביש בחצר דין חלוקה, חל הנדר, ולא סמכינן אברירה, מדאפשר לתקן, [שם]:

ולגדל תרנגולים נ"ל דלהכי נקט הכי בתר פלוגתא דראב"י, מדקיי"ל דבהך אפילו ראב"י מודה דדוקא דריסת רגל דאין השותף יכול למחות, להכי שפיר משום ברירה מחשב כשלו, אבל בהנך, שהשותף יכול למחות [ח"מ קנ"ד וקנ"ה], להכי כשלא מחה הו"ל כנתנו לו השתא, ואסור:

לא יכנס לחצר היינו רישא רק משום סיפא קמ"ל. לאשמעינן דכופין:

למכור את חלקו לת"ק אפילו באין בו דין חלוקה, דחיישינן שיתקנא בחבירו וישתמש כמותו באיסור, משא"כ בהדירו שניהן זל"ז לא חיישינן, וכן באוסר נכסיו על עצמו, מה"ט גופא אין כופין למכרן. [ר"ן]:

[ואע"ג דעכ"פ קיי"ל בדאורייתא אין ברירה. תירץ הרמב"ן דהכא דמשתמש בכולה פעם זה ופעם זה, לא שייך הוברר. ור"ן תירץ, דאע"ג דאין לחלק בין ברירה בגוף לברירה בזמן, דהרי בעירובין [דל"ז ב'] אמרינן דבאמר הריני מערב לשבת שארצה אלך, דהו"ל נמי ברירה בזמן, ואפ"ה יש מ"ד דאין ברירה, וכ"כ אין לחלק בין בירר מעיקרא או לא דהרי בחבית שקנו בשותפות [ביצה דל"ז ב'] דהו"ל נמי כביררו מעיקרא שיטול זה חלקו וזה חלקו, ואפ"ה יש מ"ד התם דאין ברירה, עכ"פ הכא דהו"ל תרווייהו טעמי, דהוא ברירה בזמן, ובירר מקודם, בכה"ג אמרינן יש ברירה זהו תוכן דברי הר"ן. וכן מוכח לענ"ד, דא"כ כשיש בו דין חלוקה וחלקוהו יהיה אסור להשתמש כל אחד בחלקו, דוגמת אחין שחלקו שמחזירין וכו' אע"כ דהכא שאני כהר"ן ועי' לקמן סי' ט"ז ודו"ק. אמנם נ"ל דאי"ל דמש"ה אמרינן הכא יש ברירה משום דטעמא דויתור אסור במודר הנאה, היינו רק מדרבנן [עי' ר"ן הכא], ובדרבנן, קיי"ל יש ברירה. ליתא דכבר כתבו תוס' [עירובין דל"ז ב' ד"ה מאן] דאפילו בדרבנן כל שעיקרו דאורייתא כדאורייתא דמי, ונ"ל ראי' דהרי סוף טומאה לצאת נמי הו"ל מדרבנן [כרש"י ביצה ד"ט ב'] ואפ"ה אמרינן התם [דל"ח א' ] דאין בו ברירה. אע"כ כתוס' [עירובין דל"ז א' ד"ה מאן] דכל שעיקרו דאורייתא כאו' דמי, והרי עיקר טומאה שסופה לצאת באותו פתח שיוציאה באמת, הלמ"מס היא [כרש"י שם דל"ז א' בביצה], ולפי' גם בפתחים האחרים ג"כ כדאורייתא דמי, וה"נ עיקר איסור נדר דאו'. וכן מוכח מר"ן הכא, שהקשה אהא דאמרינן [תמורה ד"ל ע"א] דניפוק חד לגבי כלבא ואינך נשתרי, והקשה הרי בדאורייתא אין ברירה. והוכרח לתרץ דלמ"ד יש ברירה אפילו בדאו' מקשי הכי, וכ"כ תוס' שם בתמורה. ומאי קושיא הרי התם נתבטל ברוב, ואינו רק איסור דרבנן, ובדרבנן יש ברירה. אע"כ דכיון דעיקר האיסור דאורייתא, אף שנתבטל ברוב הו"ל כדאורייתא. רק שיש לדחות, דכיון שלא היה האיסור מבורר מעיקרא מעולם, לא שייך גבי' בטול ברוב, וכמ"ש המרדכי סוף חולין, דכל דבר שבא לעולם בתערובות לא בטל ואפילו לקולא, וכיבמה שרקקה דם דלא בטל צחצוחי רוק בדם. וכשירה הרקיקה לחליצה [כיבמות דק"ה א']. ועמ"ש בזה בפירושי בפ"ג דחגיגה. ומה"ט נמי אין להביא ראי' מב' לוגין שאני עתיד להפריש, דלבטל ברובה, וכדומה, ותמוהין דברי התויו"ט שם בתמורה שכלל ב' קו' של תוס' שם בתמורה, הא' דמה מקשי הש"ס וליפק חד לגבי כלבא, הרי בדאורייתא אין ברירה. ותו בכל איסור שנתערב בהיתר. נפריש אחד ונימא הוברר האיסור. ותירץ בחדא מחתא. דכיון שלא נתברר האיסור מקודם, אמרינן ברירה, עכת"ד, משמע דבהא גם קו' קמא מתורץ. והן אמת דאין להקשות לזה מאחין שחלקו דאין ברירה [וכגיטין דכ"ה א'] אף דלא הוברר מעיקרא. די"ל דכיון דשניהן צריכין להחזיר, הרי כולה נאסרה מעיקרא, והו"ל כנברר האיסור תחילה, אבל צא ופרנס כל סוגיות של ברירה דבכולן לא נברר האיסור תחילה. וי"ל כיון שבכולן בתחילה תלה בספק, כשתי לוגין שאני עתיד להפריש, ולאיזה שארצה אגרש, וכדומה, הו"ל כהוברר, משא"כ בט' וכלב, לא נתברר מעיקרא כלל. ובאחין שחלקו אף שלא בירר מעיקרא, הו"ל כביררו, מטעמא דאמרן לעיל, מדכולה אסורה, ויהיה זה כעין מ"ש תוס' בגיטין [דכ"ה א' ד"ה דברי] ע"ש. ולפי זה יהיה כוונת תי' התוס', דג' מדריגות יש, כשהיה האיסור מבורר ממש מעיקרא כחלב שנתערב בשומן, לכ"ע אין ברירה, וכשלא היה מבורר מעיקרא. רק שבררו בדיבורו מעיקרא, בכה"ג פליגי תנאי אי אמרינן יש או אין ברירה. וכשלא הוברר כלל מעיקרא אפילו בדיבור, לכ"ע יש ברירה. עכ"פ לשון התוס' שם לא משמע כן:

השותפין וכו'. פ' משילין (ביצה דף ל"ט) ותוס' פ"ק דמגילה דף ח' ודס"פ השולח ובתשובות הרשב"א ז"ל סי' ת"ו. ובגמרא פרק הפרה דף נ"א וע"ש בנמוקי יוסף דף כ"ג ע"ב. ובפרק חזקת (בבא בתרא דף נ"ז.) אלא ששם בפ' משילין משמע שהיא ברייתא דקתני בה אסורין ליכנס לחצר לרחוץ בה או שמא שהוא פי' על המשנה מלשון הגמרא דהתם. וביד כולה מתני' עד סוף סי' ב' פ"ז דהלכות נדרים סי' ד' ה' ו'. ובטור י"ד סי' רכ"ו. וכתוב שם בבית יוסף ויש לתמוה על הרמב"ם ז"ל שכתב דלמדיר הוא שכופי' שאע"פ שזה הוא דרך הירוש' אין זה דרך הגמרא שלנו וכבר השיגו הראב"ד ז"ל ומיהו אם היה רגיל להדיר כופים אותו למכור והכי תניא בתוספתא ומפ' בירושלמי דבתרי זימני מיקרי רגיל ע"כ ושם בסוף אותו סימן נתן הוא ז"ל טעם לדבר למה סמך הרמב"ם ז"ל על הירוש' ולא על גמרא דידן. ועיין ג"כ בחשן המשפט סי' ק"פ בבית יוסף:

אסורין ליכנס לחצר. דבחצר כ"ע קפדי אדריסת הרגל ואתיא אפילו כרבנן והא דאמרי' במגלה בפשיטות דריסת הרגל הא לא קפדי אינשי תירץ ר"ת ז"ל דהתם מיירי בבקעה אבל בחצר אפילו במודר הימנו מאכל קפדי. ובחזקת הבתים אית דמוקי להך כר' אליעזר דאמר ויתור אסור במודר הנאה משום דשותפין לא קפדי אהדדי הרא"ש ז"ל:

ושניהם אסורין. אפילו לראב"י דבכל הני קיימא לן דשותפין מעכבין זה על זה וכו' כדפי' ר"ע ז"ל:

היה אחד מהם מודר וכו'. מפ' בגמ' הני היה אחד מהם נדור כלומר דנודר נמי מודר קרי ליה דמודר משמע בין מפי עצמו בין מפי אחרים דל"פ רבנן עליה דראב"י אלא בשנדרו הנאה זה מזה וה"נ מסתברא מדקתני סיפא וכופי' את הנודר למכור אז חלקו אא"ב דנדר איהו היינו דקתני כופין אא"א דאדריה אמאי כופי' אותו הא מינס אניס וכתב הר"ן ז"ל ומשום דבעי למיתני וכופין נקטיה דבין לרבנן בין לראב"י מה לי נדר אחד מה לי נדרו שניהם אלא משום סיפא נקטה דקתני וכופין את הנודר למכור את חלקו דדוקא בשנדר אחד מהם משום דכיון דאיהו אסור וחבריה מותר חיישינן שמא יתקנא בחברו וישתמש בה אף הוא ולפיכך כדי שלא יכשל כופי' אותו למכור אבל כשנדרו הנאה זה מזה דשניהם אסורין לא חיישינן דכל חד וחד מזדהר וכן באוסר נכסיו על עצמו מהך טעמא גופיה אין כופי' אותו למכור דדוקא בשותפין שנדר אחד מהן הוא שכופין ואפילו לראב"י נמי דשרי ליכנס לחצר כופי' אותו למכור דלדידיה נמי איכא למיחש שמתוך שרואה את חברו מעמיד ריחיים ותנור והוא אינו רשאי יתקנא רבא לעשות כן וכי תימא בשלמא לרבנן דאסרי ליה אפילו בדריסת הרגל איכא טעמא דשמא יתקנא לפי שהוא אסור בדריסת הרגל וחברו מותר ואין בידו למחות אבל לראב"י מאי איכפת ליה בדריסת הרגל איהו נמי שרי ואי מיקני בחבריה בהעמדת ריחיים ליעכב עליה דהא כה"ג שותפין יכולין לעכב איכא למימר דכיון דשותפי' כה"ג לא קפדי זילא ביה מילתא לעכובי דהא הך סיפא בנדרו זה מזה אוקימנא לה בגמרא ולא בשהדירו זה את זה וכיון שחברו לא גרם לו איסור אלא הוא עצמו גרם שנדר למה יעכב חברו מדבר שאין השותפין מקפידין בו הלכך לעכובי כסיפא ליה מילתא ומתוך שחברו מעמיד ריחיים יתקנא ביה לומר אעשה כן גם אני עכ"ל הר"ן ז"ל. ועוד כתב דבעיין דאבעיא לן בגמ' אי רבנן פליגי עליה דראב"י הוי אפילו בהדירו זה את זה אע"ג דאנוסין הוו אי לא ולא אפשיטא ע"כ. אבל רש"י ז"ל פי' וכופין את הנודר אתאן לרבנן דאמרי אסורין ליכנס לחצר: