משנה בבא בתרא פרק ג׳ משנה ה׳

אלו דברים שיש להם חזקה ואלו דברים כו': מה שמדבר בכאן הוא בחצר השותפין שמקפידין על עשיית המחיצה אבל חצר חבירו אפילו עשה המחיצה לא עלתה לו חזקה באותו מקום עד לאחר ג' שנים:

שיש להן חזקה. ויכול לטעון אתה נתת לי לתשמיש זה במתנה. או מכרת לי. רשב"ם:

תנור וכירים. מטלטלין הן. וכן רחים ברחיא דידא. רשב"ם:

אינה חזקה. פירש הר"ב בחצר השותפין מיירי דלא קפדי אהדדי. ועמ"ש בזה בשם הר"ן ברפ"ה דנדרים בדבור ושניהם וכו' והקשו התוספות דמשמע דוקא משום דלא קפדי אבל אי קפדי הוי חזקה. והתנן במ"ג דהשותפין אין להם חזקה זה על זה ותירצו דהכא בנחית לכולה כמ"ש הר"ב לעיל. ועמ"ש שם. ועוד נראה דיש לחלק בין שדה לחצר. דהכא מיירי שבתים אלו פתוחים לחצר זה דכיון שהוא יוצא ונכנס דרך חצר זה היכא דקפדי אין מניח לו לעשות אי לאו דזבנה מיניה. ע"כ:

אבל עשה מחיצה וכו'. כתב הר"ב שהרמב"ם סובר דבאינש דעלמא אע"פ שעשה מחיצה ולא מיחה לא הויא חזקה כדמסיים בה בפרק ה' מהלכות שכנים שאם תאמר החזיק אין לך אדם שמשאיל מקום לחבירו. ע"כ. ומ"ש הר"ב עד לאחר ג' שנים. כ"כ בפירושו. וכתב המגיד בשם אבן מגאש ובבא בטענה:

מחיצה כו' הרי זו חזקה. לכל מקום תוך המחיצות. רשב"ם:

הכניס תרנגולים לתוך הבית. אע"ג דלא עביד מעשה מקפיד אדם בהם משום דמטנפי כל מה שבבית. נ"י:

עמוק שלשה. כדי שלא יתפזר. רשב"ם:

וכירים המתטלטלין:

ורחים רחיים דיד:

אינה חזקה בחצר של שני שותפין מיירי, דלא קפדי אהדדי, אבל בקפדי, אף דבגוף הקרקע לא מהני חזקתו כלעיל סימן ל"ב. אפ"ה בתשמיש כי האי מחזיק, [ולהרמב"ם בשותף א"צ ג' שנים], וכ"כ אחר שהחזיק בתשמיש זה בחצר חבירו ג"ש, מהני חזקתו אם טוען שמכרה או נתנה לו [ק"מ ט"ו]:

או גבוה שלשה שלא יתפזר:

הרי זו חזקה דבכל הני אפילו שותף קפיד [שם]:

אלו דברים שיש להם חזקה ואלו דברים שאין להם חזקה וכו'. תוס' פ"ק דמגלה דף ח' ודפרק הפרה דף נ"ב. וירושלמי פ' השותפים:

היה מעמיד בהמתו בחצר או מעמיד תנור. וכו' כך צ"ל. ופי' רשב"ם ז"ל אלו דברים שיש להם חזקה כלומר אלו מיני תשמישין דאמרינן לקמן שאדם משתמש בשל חברו שאם משתמש שלש שנים ולא מיחה בו חברו יש לו חזקה לזה המחזיק ויכול לטעון אתה נתתו לי לתשמיש זה במתנה או מכרתו לי כגון תשמישין קבועין שאדם מקפיד עליהם אם נעשין שלא ברשותו כדמפרש בגמרא והלכך בשלש שנים הויא חזקה דומיא דבורות ושיחין ומערורו ובית השלחין וכל הנך דלעיל בגמרא דכיון דקביעות תשמיש הוא כדמחזיק בגופה של קרקע חברו דמי והויא חזקה בשלש שנים ורבינו חננאל פירש אלו דברים שיש להם חזקה כאשר כבר פירשנו ולא נהירא אלא לקמיה קאי כדפרישית דאי לעיל קאי ומסקנא דמתני' דלעיל היא אריכות לשון של הבל הוא בלא צורך ועוד דאכתי תנינן לקמן יש להם חזקה טובא כללא דמילתא כל הני יש להם חזקה דתנן במתניתין עד סוף הפרק בחזקת שלש שנים מיירי כדמוכח בברייתא:

היה מעמיד בהמתו. וכו' כל הנך דברים המיטלטלין הן ואינם תשמיש של קביעות ואין אדם מקפיד עד ד' וה' שנים ולכך אין לו חזקה למחזיק לומר מדוע לא מחית בידי דא"ל בעל חצר לא חששתי למחות דלא מחזקת בגוף הקרקע כדמחזקי אינשי ולא הייתי נפסד כלום ומעתה אני מקפיד. תנור וכירים מיטלטלין הן וכן ריחיים בריחייא דידא:

ועשה מקום או עשה מקום:

עמוק שלשה. כדי שלא יתפזר עכ"ל ז"ל. וז"ל הרשב"א ז"ל בחדושיו הא דתנן אלו דברים שיש וכו' בחזקת שלש שנים היא ובבא בטענה שזו גוף קרקע הוא [שלו] ואין לשתיקה חזקה אלא בניזקין כגון שעושה בתוך שלו אבל משתמש בשל חברו טענה בעי והרב ר' יהוסף הלוי ז"ל פירשה בחזקה שאין עמה טענה ואינה צריכה שלש שנים וכן דרך המשנה דומיא דמרזב וזיז וחלון והטעם דהכא בחצר השותפים עסיקינן שהן יכולין למחות זה על זה שלא להשתמש בחצר בתשמישין קבועין הללו וכששתק מחל לא שיקנה זה בחצר כלום אלא אם באים לחלוק שניהם שוין כבתחלה אלא שכל זמן שחצר בשתוף שוא עושה בהן תשמישין הללו שהחזיק בהן ומעכב על חברו מלעשותם וכן נראה דעת הגאונים ז"ל. ובגמרא מוקמינן לה בחצר השותפים שבא אחד מהם והעמיד שם וכו' דאהעמדה כדי לא קפדי אבל איניש דעלמא ודאי מקפידין בני חצר על איש נכרי להביא שם בהמותיו ומדלא מיחו ודאי הקנו לו מקום בחצר להעמיד שם בהמותיו ויש לו חזקה אע"פ שלא עשה שום מחיצה ופרכינן ושותפים אהעמדה כדי לא קפדי והתנן בנדרים רפ"ה השותפים שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר ואם איתא דלא קפדי מותר לעמוד בחצר חברו אע"פ שמודר ממנו הנאה ורב פפא שני איכא דקפדי בהעמדה כדי ואיכא דלא קפדי בהעמדה כדי גבי ממונא לענין חזקה יש לנו לילך בתר קולא ולומר שאין השותפין מקפידין זה על זה ויהא מותר לו להעמיד בהמתו בחצר מסתמא כל זמן שאין חברו מעכב עליו והלכך לא הוי חזקה דהא לא קפדי אבל התם דהשותפים שנדרו לחומרא אזלינן ואסורין ליכנס לחצר דדילמא מהנך דקפדי נינהו וכל ספק איסורא דאורייתא לחומראי רבינא אמר לעולם לא קפדי בהעמדה כדי כלל ועיקר וגבי נדרים נמי מותרין ליכנס לחצר והא דקתני אסורין ר' אליעזר היא דאמר ויתור אסור במודר הנאה וכדכתבינן התם בר"פ אין בין המודר. ורב נחמן אמר רבה בר אבוה אוקי מתני' דהכא ברחבה שאחורי הבתים דאהעמדה כדי לא קפדי ואמחיצה קפדי וההיא דהתם בנדרים בחצר שלפני הבתים עסיקינן שצריך שיהא פנוי לכניסה ויציאה ולכך אפילו אהעמדה כדי קפדי וזו האוקמתא היא שהביאו הרי"ף והרא"ש ז"ל. וכתוב בחדושי הרשב"א ז"ל דף נ"ז וז"ל תו איכא למידק הא תנן במתני' דמעמיד תנור וכירים וריחים וגדול תרנגולין אין להם חזקה דאלמא שותפין כה"ג לא קפדי אהדדי והא תנן בהדיא בנררים פ' השותפים ושניהם אסורין להעמיד שם ריחים ותנור ולגדל תרנגולין וכ"ת משום דויתור אסור במודר הנאה לר' אליעזר בן יעקב דס"ל דיש ברירה בפ' שור שנגח אמאי אסור ואיכא למימר כיון שמגדל בכל החצר אין אומרים ברירה בכך וכן בתנור וריחים תשמישן בכל החצר ואין לומר בהן ברירה. ואחרים הקשו בה מההיא דאמרי' במסכת ביצה גבי בור של שני שותפים דאמרינן כרגלי מי שנתמלאו לו ובעינן בגמרא והתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין ליכנס לחצר ופריק שאני הכא דמר מדידיה קממלא ומר מדידיה קממלא אלמא אפילו במשתמש בכולו אמר ר"א בן יעקב דיש ברירה ולאו מילתא היא שהשותפי' יכולין למחות זה על זה על תנור וריחים וגדול תרנגולין וכיון שיכולין למחות זה על זה אם העמיד שם הרי נהנה משל חברו ואפילו ויתור אסור ואין לומר בזה יש ברירה מאחר שהוא משתמש בכל החצר ויכולין למחות זה בזה אבל גבי בור אין יכולין למחות זה בזה מלדלות ממנו מים וכיון שזהו דרך תשמישן יש בו ברירה ומתניתין נמי דייקא קתני אין לו חזקה אלמא יכולין למחות זה בזה דאי לא פשיטא דאין להם חזקה. וי"מ דהעמדת תנור וריחים ויתור הוא בשותפים מן הסתם אלא שאם הקפידו מעכבין זה על זה כדאמרינן בסמוך וכיון דמן הדין מעכבין אסור ואפילו למ"ד דאית ליה ברירה דלאו כל כמיניה דפליג לנפשיה ומייחד ליה מקום לתשמיש וממעט לחבריה מילואה של חצר אבל בבור כך היא חלוקתו מן הדין וזה הלשון מחוור מן הראשון שאין העמדת תנור תשמיש כל החצר אלא שהוא קבוע עכ"ל ז"ל:

הכניס תרנגולין לתוך הבית. וביד פ"ה דהלכות שכנים סי' ה' ובפי"ב דהלכות טוען ונטען סימן י"ד. ובטור ת"מ סימן ק"מ וסימן קצ"ב: